在有些法律書上看到習慣法這個詞,不知道 是什么意思?
熱心網友
習慣法指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣,是法的淵源之一。在國家產生以前的原始習慣并不具有法的性質,它是氏族社會全體成員共同意志的體現,如禁止氏族內結婚、氏族成員互相幫助、共同防御一切危險和侵襲以及血族復仇等,都是為了維護其生存而自然形成的共同行為規則。它是依靠傳統的力量、人們內心的信念和氏族長的威信來維持的。階級社會中存在的習慣也不都具有法的意義,很多屬于道德規范。習慣成為法的淵源,必須具備一定的條件: 1、相當長時期以來確有人們慣于遵行的事實;2、其內容有比較明確的規范性;3、現行法沒有關于該項行為的規定,且與現行法基本原則沒有抵觸;4、需經國家認可并由國家強制力保證其實施。
熱心網友
樓上回答的比較全面具體!
熱心網友
習慣法的概念、特征 習慣法作為一種古老的社會規范,廣泛存在于世界各國,特別是在宗教盛行的國家和地區,習慣法對國家法的影響非常重要,那么什么是習慣法呢?對習慣法的界定,目前國內眾多的學術論文、著作乃至工具書中眾說紛紜。歸納起來主要有以下三種:第一種觀點認為,習慣法是經國家認可的那部分民間習慣。如《中國大百科全書·法學卷》認為:“習慣法,是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣,是法的淵源之一。”[1]朱愚在《試論我國的習慣法》一文中指出:“所謂習慣法是指國家認可并賦予法律效力的習慣。”[2]這種觀點只承認正式法律意義上的習慣法,否認那些未被國家認可的卻活生生存在的習慣法的事實,混淆了習慣法與制定法的區別。顯然這種觀點大大縮小了習慣法的范圍,使人們忽略對習慣法這一社會規范的研究,也與習慣法在現實生活中廣泛存在的事實不相符合。第二種觀點認為,習慣法就是傳統的習慣或習俗,甚至有的學者主張,習慣法就是習慣做法,如英國學者哈特蘭德在他的專著《原始法》中說“原始法實際上是部落習慣的總體”。[3]冉繼周、羅元基在《西盟佤族社會形態》一書中也說:“佤族社會仍然依靠長期的歷史形成的習慣和傳統,來調整人們之間的各種社會關系,維護社會秩序。佤族沒有文字,這些傳統習慣和道德規范沒有文字固定或記錄下來,所以也可稱為習慣法。”[4]我認為,這類觀點抹殺了習慣法與習慣的區別,又擴大了習慣法的范圍。因為習慣的內容和范圍都是不確定的,如有個體的習慣和群體的習慣,有衛生習慣,飲食習慣等等,美國人類學家霍貝爾在他的專著《原始人的法》中曾批評習慣就是習慣法的觀點時說:“照字義解釋,這意味著陶器制造術、鉆木取火術、訓練小孩大小便的方法以及另外人們的全部習慣都是法律”。[5]第三種觀點,也是目前較多學者所認同的看法,主張習慣法是獨立于國家制定法之外,依據某種社會權威確立的具有強制性和習慣性的行為規范。筆者認同這種觀點,因為這一表述既明確界定了習慣法與國家法的范疇,又準確反映了習慣法的特征。首先,習慣法不由國家制定,也不由國家認可,它是在一定地域一定的社會組織中自發形成和約定俗成的反映該地域或組織成員共同利益的行為規范,有著明顯的地域性,群體性的特點,該地域、群體以外的社會成員不受其約束,而法律則是由國家制定認可,反映全體社會成員意志并為全體社會成員所共同遵守的行為規范,同時習慣法也不由國家強制力保障實施,它憑借民間權威如宗祠的權力和威望,山寨頭人的權力和威望、家庭或村落會議的權力和威望來保障實施,并在這樣的權威下不斷傳播,繼承、維系和發展,這是習慣法與國家法的主要區別。其次,習慣法又以其類似法的某些重要特征區別于習慣和道德規范。習慣與習慣法很接近,但它們絕然不同,習慣有個體與群體習慣之分,習慣法卻是群體性的規范,習慣的內容是不確定的,可以是生產習慣,也可以是生活習慣,而習慣法的內容相對集中在組織管理生產,防止懲處破壞生產的行為,保護公私財產、維護社會治安、維護調整婚姻家庭關系、協調民間糾紛等,習慣的遵守有很大的隨意性,不遵守當地的習慣不會產生任何自身以外的后果。習慣法則被嚴格遵守,否則將會引起具體明確的自身以外的強制后果。習慣法也不同于道德規范,道德道范主要表現在意識觀念上,習慣法規范主要表現在具體的行為上,習慣法比道德具有更高的權威性,這種權威往往落實在某一權威的組織或個人身上,習慣法具有道德規范通常不具備的強制性,不道德的行為會被批評、譴責,但一般不會受到處罰,而違反習慣法的行為則必然要受到相應的懲處,由此不難看出,習慣法與習慣,道德的明顯差異,法學家將其稱為準法。二、習慣法與國家法的互動關系我們可以將習慣法稱之為準法律規范,是因為習慣法與國家法有著天然的聯系。首先,習慣法是人類社會最初的法,恩格斯說:“在社會發展某個很早的階段,產生了這樣一種需要,把每天重復著的產品生產、分配和交換用一個共同規則約束起來,借以使個人服從生產和交換的共同條件,這個規則首先表現為習慣,不久便成了法律,隨著法律的產生,就必然產生出以維護法律為職責的機關 公共權力,即國家。隨著社會的進一步發,法律進一步發展為或多或少廣泛的立法。”[6]世界各地最初產生的法律大都是習慣法,最早的制定法也是以往習慣法的記載。我國古代中原地區“禮”的習慣規范曾是西周、春秋貴族政權中法的一種淵源。《周禮》、《禮記》等也可以說是我國早期漢族習慣法的匯編。其次,習慣法是國家法的重要補充。習慣法在一地域范圍和某些人群中起著法的指引、評價、教育、預測和強制的作用。在一個正常有序的社會中,國家通過法律確定的權利和義務來調整控制和引導人們的行為,法律越系統、完備和充分,對社會的調節,控制就越有力、有效。但是,由于地區之間社會經濟、文化發展的不平衡,任何法律都不可能襄括一切社會關系,所有法律在執行中也不可能做到“一刀切”,依靠法律的調控功能始終有限,法律只能為社會生活提供一個模式或框架,對某些社會關系不可能面面俱到和一一觸及。在法律無法涉及的領域、無法調節的關系,需要習慣法規范進行調控。再次,法治社會是一個有良好法律體系并被嚴格執行和遵守的狀態,是一個系統工程,在這個系統工程中,國家制定法處于高位,習慣法處于低位,習慣法代表和滿足社會一定區域,特定人員的層次要求,是國家制定法的延伸部分和支持系統,它們按照各自的運行軌道維系社會的正常秩序,即使將來有一天國家法消亡了,習慣法也將伴隨著人類社會不斷沿續。從習慣法與國家法的相互關系中,可以看出,習慣法對國家法的作用十分明顯,歸納起來主要表現在以下幾個方面:第一、在立法方面,習慣法既是國家立法的重要來源,又可以彌補國家立法的不足,習慣法在調節人際關系,干預社會生活的過程中,往往為國家法律所吸收,成為被國家認可的法律規范,上升為國家法。如1950年我國的第一部法律 婚姻法規定:除禁止直系血親同胞兄弟姊妹、同父異母或同母異父兄弟姊妹結婚外,對“其他五代以內的旁系血親間禁止結婚,從習慣”。國家法對社會關系的調整是通過權利義務的明確,具體的規定來進行的,即使再健全的法制,也不可取像習慣法那樣滲透到人們的衣食住行,表現在日常生活的每個方面,所以習慣法豐富和彌補了國家制定法的不足。習慣法還是民族法的重要內容,許多民族立法中的變通規定,直接來源于習慣法;第二、在執法方面,在國家社會生活中的刑事法律關系、民事法律關系、行政法律關系、經濟法律關系等主要適用執行國家法,而在一些國家法律關系沒有涉及的領域,如商會、行會、教會、邊遠地區涉及人們日常生活的某些方面適用習慣法。同時,國家法的內容也往往是通過融匯在習慣法通俗易懂的做法中得以貫徹執行的。如朱蘇力指出:“真正能得到有效貫徹執行的法律,恰恰是那些與通行的習慣貫例相一致或相近的規定,一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律,即使理論上再公正,也肯定失敗。”[7]第三、在守法方面,習慣法以其通俗易懂的方式和潛移默化的傳統力量代代相傳,能做到家喻戶曉、深入人心,特別是那些與國家法一致或相近的習慣法,對提高人們的法律意識,自覺遵守和維護國家法更具有極其重要和積極的影響。當然,習慣法不是萬能的,它僅代表了一定地域一組織成員的利益和要求,調整社會生活中某些特殊的社會關系。在研究習慣法時既要客觀、全面肯定其對國家法的積極很用,同時又不能忽略習慣法中一些不良因素對國家法的沖擊、影響,因為習慣法是自發形成的,具有地域性,群體性等特點,不可避免地會帶有消極的內容,如在有關刑事方面的習慣法中的賠命價,賠血價,賠奸價就與國家的刑法相沖突,在有關婚姻家庭方面的包辦婚、買賣婚、轉房婚、中表婚、一夫多妻、一妻多夫等與國家婚姻法背道而馳,不能因為習慣法的存在而破壞,貶低國家法制的統一和尊嚴,另一方面習慣法并不等于少數民族習慣法,少數民族習慣法是可慣法的主要內容和組成部分,但不是唯一的內容,普通市民間的商會、行會、教會、工會等的習慣法也是習慣法的體系中的有機成份。我們研究習慣法其目的在于不斷豐富、完善制定法;繼承、創新非制定法,使其任維護社會生活、生產秩序中充分發揮著各自的作用,促進社會的全面進步與發展。。
熱心網友
“習慣法”這一概念,嚴格說來在中國是一個“泊來品”,它最早是由西方學界提出的,賦予它的意義也不同[2]。在中國,最早提出并使用“習慣法”這一概念是在20世紀50年代進行的民族大調查中[3]。而現在,對于“習慣法”的定義則見仁見智,意見不一[4]。本文所談的“習慣法”基本采用梁治平先生的觀點,即“習慣法乃是這樣一套地方性規范,它是在鄉民長期的生活與勞作過程中逐漸形成;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要在一套關系網絡中被予以實施。”[5]在此,習慣法是基于法社會學或法人類學的法律多元主義的立場上提出和解釋的。需要說明的是,這一概念的提出、運用并非為了與國家法分庭抗禮,更不存在威脅國家法權威的意味,只不過是要表明或更好地表明法律多元的事實或者說是社會控制多元的局面而已,這是我們對習慣法進行討論的語境,如果不是在多元主義語境下進行討論實在難以對話。因為,如果我們采用傳統法理學教科書對法的定義[6],那么對習慣法是否是法律的問題進行評判,可以肯定地說習慣法就不是法。因為我們討論的習慣法既不是國家制定或積極認可的,也不由國家強制力保證其實施,更得不出它是統治階級意志的反映的結論。當我們采取這樣的標準來否定“習慣法”這一概念的運用時,在理論上是行得通的,但是在現實生活中很容易忽視“習慣法”所要表達的現實意義,即在國家法之外,還存在著某些具有法的性質,起著法的作用的規范。這對于正確認識、分析國家法在社會中的地位、影響、能力是不利的,也不利于對國家法實施的研究。。