《股東派生訴訟的前置程序》論文誰有的話，能否發一篇來看看

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【摘要】 文章對派生訴訟的概念及歷史背景，與其他訴訟制度的區別，派生訴訟的基本制度，等問題做了簡潔詳盡的闡述，并分析了我國引進此項制度的必要性，同時闡述了作者對我國派生訴訟制度的部分構想。 【關鍵詞】派生訴訟 訴訟主體 前置程序 構建 第一部分 概念及歷史背景 一 概念 派生訴訟（DERIVATIVE ACTION）是指公司的合法權益受到他人的侵害，特別是受到有控制權的股東、董事或其他管理人員的侵害，而公司怠于或者客觀不能追究侵害人的責任時，符合法定條件的股東或者利益相關者為了公司的利益，依照法定程序，以自己的名義提起訴訟，追究侵害人民事法律責任的訴訟制度。此項訴訟制度的訴因源于公司利益遭受的損害而不是由于股東或其他利益相關者自身的利益遭受的損害，訴訟權利并不源于名義原告而源于公司，名義原告并不代表自己而是代表公司以強制執行公司的義務，訴訟結果歸屬于公司而不歸屬于名義的原告，因而被稱為派生訴訟。 19世紀初，英美兩國為了加強對股東權的保護，制約公司管理層濫用其管理權，犧牲公司利益為自己牟取非法利益，以達到股東與董事之間的權利平衡，在衡平法上首創了股東派生訴訟制度，隨后其影響力逐步擴大，相繼被英美法系國家和大陸法系國家公司法所借鑒，如英國、美國、澳大利亞、加拿大、日本、我國臺灣等的公司法都做了相應的規定 ，提起派生訴訟成為股東的一項重要權利，也成為現代公司法的一項重要制度。 二 派生訴訟與股東其他訴訟的區別。 在現代公司法中，公司股東 提起的訴訟有三種：個人訴訟（personal suits）、代表人訴訟（class suits or representative suits）和派生訴訟（Derivative suits）。雖然在理論和實踐上派生訴訟和直接訴訟（個人訴訟和代表訴訟）界限有時很難區分，甚至會出現競合，但是派生訴訟與直接訴訟在性質、程序規則、法律理念及救濟措施等眾多方面都有顯著不同，在法律上對這兩種訴訟競選嚴格區分十分必要。一般來說，派生訴訟與直接訴訟的區別表現在： 第一：訴因（cause of action）不同。直接訴訟源于原告自己的利益受到侵害，目的是保護自己的利益；而派生訴訟源于公司的利益受到侵害，目的是保護公司的利益。 第二：性質不同。直接訴訟是股東個人性權利（individual membership rights）或自益權；而派生訴訟是股東公司性權利（corporate membership rights）或共益權 ，或者他益權 。 第三：訴訟程序不同。派生訴訟原被告設置與直接訴訟有著明顯區別，公司為名義上被告卻是實質上的原告，原告股東僅為名義上原告，直接訴訟原被告都是實質上的。派生訴訟有特別的前置程序，審理原則，不允許私自和解，這些與直接訴訟有著本質區別。 第四：利益歸屬不同。派生訴訟訴訟結果并不直接歸屬于原告，而是歸屬于名義上的被告公司，原告股東并不直接享有勝訴的收益，法律也禁止將勝訴結果直接歸屬于原告股東。 第二部分 派生訴訟基本制度之國別比較 一 訴訟當事人地位及資格 1 公司。公司的訴訟地位比較特殊，英國法與美國法將公司作為名義被告參加訴訟 ，而日本商法規定，公司在派生訴訟中既不是原告，也不是被告，但可與其他股東一起，在訴訟開始后，作為共同訴訟當事人參加訴訟。 而我國臺灣公司法對此沒有具體規定。無論公司在訴訟中的地位如何，其都是不可或缺的，沒有它的參與，派生訴訟將無法進行下去。 2 原告股東 的資格。 對于什么樣的股東能提起派生訴訟，各國規定差別很大，原因在于各國對派生訴訟作用及如何限制濫訴與保護權益之間平衡的理念不同。大體有以下幾種限制： (1)、同時所有權規則。（THE CONTEMPORANEOUS OWNERSHIP RULE） 自不法行為發生時起，直至整個訴訟期間，原告股東必須持有公司地股票，否則將喪失原告資格。在大陸法系國家美國許多州、英國、澳大利亞等國公司法并未規定同時所有權規則，而美國修正標準商事公司法和就大多數的公司法仍然有此項要求。然而法律仍然是否堅持這一規則的必要，至今仍是最有爭議的問題之一。 (2)、一定時期一定份額的股東之擁有。 即代位公司提起派生訴訟的股東必須在一定期間內擁有法律所規定范圍內的股份額。它是由日本商法和我國臺灣公司法所規定的條件，英美法系國家一般無此種要件之規定。根據我國臺灣公司法第214條之規定，只有繼續一年以上持有已發行股份總數5％以上之股東始可提起派生訴訟。日本商法對派生訴訟只作時間上的要求即6個月前持續擁有公司股份者，而無占有份額的要求，法國公司法有持股比例限制且依公司資本大小逐額遞減。實際上有無數額限制從本質上可以區分少數股東權還是單獨股東權，有數額限制此項訴訟權實際上為少數股東權。 （3）善意要件（GOOD FAITH）或公正要件或稱純潔的手原則THE CLEAN HANDS RULE。美國英國加拿大、日本都在法律中確定了相類似的原則，原告股東必須能夠公正和充分地代表公司利益，原告股東提起該訴訟必須是善意地，不能利用派生訴訟爭取私人利益，提起訴訟地動機純正，原告本人不能參與或批準了被追究地不法行為。（純潔的手原則） 3、被告的范圍。 關于派生訴訟被告（不包括公司本身）的范圍，立法方式有兩種：一為自由式：如美國，法律不限制被告的范圍，由原告決定。另一種為限制式。例如日本，將被告限制為：公司董事、監事、發起人和清算人，以及就行使決議權而接受公司所提供利益的股東，和用明顯極為不公正的發行價格認購股份者。 臺灣地區關于派生訴訟中被告的范圍更窄，其公司法第214條僅規定為公司董事。 4、其他股東的地位。 從理論上講，各個股東在訴訟中的地位應是平等的，但各國有著不同的實踐。當數個股東分別就同一事實提出派生訴訟時，若無其他限定因素，美國法院一般允許先立案的訴訟繼續進行，其他訴訟則會被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去。當訴訟開始后，通常允許并鼓勵其他股東，加入到原告隊伍中去，當原告股東人數眾多時，要指定代表人，按集團訴訟的要求來處理。日本法律規定，其他股東不得就同一標的再行起訴，但可作為“共同訴訟當事人”參加訴訟，權利義務等同于原告股東。其他股東即使不參加訴訟，對于該訴訟享有知情權。 二、前置程序。 （一）、請求程序（demand）股東在向法庭提出派生訴訟之前負有向公司提出要求公司對致公司損害發生的人提出訴訟的正式請求的義務，然而，由于兩大法系國家公司法的規定不同，股東向公司提出正式請求時的要求不同。美國法要求原告股東提起訴訟之前向公司董事會提出相應請求，且等待期為90日，除非他能夠以確切的證據證明這種請求是徒勞的。英國法對此無要求，但英格蘭法律委員會制定的法律草案中規定原告股東在起訴28天前通知公司。日本商法第267條規定，原告股東必須向公司（通常為公司監事）提交訴前書面請求，且30日等待期，且沒有豁免請求程序的情形。我國臺灣地區仿效日本，在公司法第214條規定了訴前請求程序。值得注意的是，訴前請求程序并不能阻卻派生訴訟，當公司或有關權力機構拒絕該請求時，或等待期屆滿，原告股東可以提起派生訴訟。 （二）、被告訴訟費用的擔保。 在美國，針對股東提出的訴訟，一些州的公司法規定，應被告請求，原告特別是那些相對持股比例較低或絕對持股量不足一定金額的小股東，應向其提供適當數量的擔保，以備原告敗訴時償還被告因該訴訟而支出的相應費用。日本商法第267條規定，如果被告能夠證明原告之起訴出于惡意，法院可以應其請求，命令原告提供擔保。臺灣地區公司法第214條第2項規定，股東提起派生訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當擔保。被告訴訟費用擔保制度是為防止股東濫用派生訴訟提起權，遏制某些不必要的或毫無意義的訴訟之發生，減少股東僥幸取勝的可能性而設立的。但是該項制度，實際效果上起到了阻礙訴訟得作用，因此現代公司法已表現出摒棄被告訴訟費用擔保制度的趨勢。 三、派生訴訟的司法審查與判決 （一） 對于訴訟中止、和解、撤回的審查。 派生訴訟制度是在法院嚴格控制下進行的，一旦啟動，任何一方當事人都不能決定訴訟的中止、和解、與撤回，而需要經過法院的審查，獲得批轉才能撤回訴訟或和解。法院一般會綜合考慮股東勝訴的可能性及可追回的數額、和解方案中的數額、原告的訴訟中應承擔的時間和金錢成本，被告的償付能力等各方面的因素，決定是否批準和解及撤訴。對于中止程序，如果公司對書面請求和起訴狀中的相關主張開始了調查，法院可在其認為適當的時間內，中止任何派生訴訟程序。具體中止多長時間由法院視情況自行決定，但法院應當能夠控制調查的進程，保證盡快并以善意的方式來完成。 （二） 訴訟駁回制度 此項制度存在于美國，在派生訴訟中，法院時常根據公司董事會下屬委員會的建議將股東的訴訟駁回。法院是在對此項建議進行司法審查的基礎上采取行動的。20世紀70年代中期，公司的管理層采用特別訴訟委員會來阻卻股東提起派生訴訟。雖然美國一些州的法院禁止公司采用特別訴訟委員會阻卻股東提起派生訴訟，但是許多州法律還是規定法院對于特別訴訟委員會關于股東提起派生訴訟，但是許多州法律還是規定法院對于特別訴訟委員會關于股東提起訴訟不符合公司最佳利益的決議在司法審查基礎上決定是否阻卻派生訴訟。 美國現行法院對于審查標準有兩種：一種為程序審查（PROCEDURAL REVIEW）即法院只對特別訴訟委員會及其成員的主觀惡意（GOOD FAITH），獨立性（INDEPENDENCE），和是否盡到勤勉義務（DUE DILIGENCE）進行審查。如果以上條件滿足，則特別委員決議可以阻卻股東提起派生訴訟。另一種為兩步審查法（TWO-STEP REVIEW）法院第一步先進行程序性審查，考慮潛在的結構性弊端，在進行第二步審查，即法院運用自己的商業判斷來衡量特別委員會的決議是否可以阻卻股東提起派生訴訟，法官除了考慮公司利益外，還會利益外，還會考慮其他主體的利益（如債權人的利益）和公共政策。另外美國法律協會《公司治理結構的原理：分析與提高》§7。08和§7。10體現了程序和實體相結合的審查標準，比兩步審查法更為嚴格。對于駁回制度，日本與我國臺灣都沒有賦予公司或權利部門依據獨立經營判斷來駁回派生訴訟的權利。 (三)派生訴訟的既判力（RES JUDICATE） 一般說來，對派生訴訟實體問題的最終判決具有既判力，對公司和所有的股東（包括開始為原告但后來又退出的那些股東）皆有約束力。經法院批準的和解協議也具有同樣的效果。在派生訴訟過程中對程序問題的裁決并不具有絕對的既判力。但對于當事股東的原告資格，判決本身就是原告適格的強有力證明。法院關于駁回派生訴訟的決定具有既判力，則依駁回的原因而定。在訴訟自動駁回（BOLUNTARY DISMISSAL） ,或者因股東不具備原告資格，未按法院要求提供被告主張的費用擔保等被駁回時，不影響其他股東依法再行起訴，但訴訟因實體問題被駁回時，對公司和其他股東具有拘束力。在出現派生訴訟要自動駁回的情形，法院有時會向公司股東發出公告，通知他們來參加訴訟，若無人出庭應訴的話，法院做出的駁回判決往往具有既判力。 四、勝訴方訴訟費用的補償。 原告勝訴時，被告僅賠償公司，各國都普遍實行了原告股東勝訴后，由公司補償其訴訟費用的制度。被告勝訴時，如果法院認為派生訴訟的提起和繼續“缺乏合理的訴因或出于非正當的目的”，或者，所提交的訴狀和其他書面文件沒有事實依據，不為現行法所支持等可以命令原告股東對被告所支出的訴訟費用（包括律師費用）以及其他相關費用，予以合理的補償。這里確立的標準是：缺乏合理的訴因或出于非正當的目的。一方面，可有效地阻卻私謀訴訟；另一方面，又能使那些合理依據地原告得到必要地保護。 第三部分構建我國派生訴訟制度地建議 當今世界之先進國家都相繼引進，完善、改良各自地股東派生訴訟制度，以期在董事會和經理人員權力日益膨脹地環境下，實現對公司股東，尤其是弱小股東，更充分和有力地保護。由于我國現行《公司法》下，董事、高級職員地責任體系頗不完備，內部監督機制形同虛設，對于導入和構建股東派生訴訟制度地必要性，幾乎已經達成一致認同。那么如何構建我國地派生訴訟制度將成為下一步我國理論界及立法界的主要工作，下文是我對派生訴訟基本制度在我國的構建提出的初步設想。 一、 訴因： 原則上講，派生訴訟僅能針對使公司利益受到損害的行為提起。但是并不是任何導致公司利益損害的行為均可導致派生訴訟，事實上，派生訴訟僅能針對某些特定的致損行為而提起。從法律上可以采用概括和列舉式相結合加以規定派生訴訟的訴因。即因不法行為、違反章程及內部管理規則的行為，違反誠信及勤勉義務行為，其他不適行為造成公司利益損害，而公司又不對此起訴時，股東可以提起派生訴訟。如：董事、高級職員進行自我交易，領取不合理的高薪，篡奪公司機會，浪費公司財產，以及因重大過失致使公司利益受到損害等違反其對公司應承擔的受信義務的情形。另外上述人員和公司控股股東違反證券管理法規的情形，要求將其出售股票的溢價歸入公司的訴訟也屬此類。 二、 訴訟當事人 （一） 原告股東的資格條件 在法律中應該明確原告股東必須單獨或共同持有公司股票市值不低于50萬元，或者所持有股份不得低于公司已發行股份的1％。在持股時間上，不采納美國的同時所有權規則，而是要求股東在提交訴狀之前連續持有股份6個月以上，或1年以上，另外還要遵循純潔的手原則。 （二） 被告的范圍 被告的范圍應當集中在公司董事、監事、高級職員和控制股東等內部人士，這樣才能實現派生訴訟的目的。美國式的自由立法不值得借鑒，畢竟派生訴訟是一種例外的訴訟程序。 （三） 公司的地位 至于公司的地位是名義上的被告，還是其他當事人，在我國因為有無獨立請求權的第三人制度，把公司作為名義被告不符合傳統司法習慣。由于公司與被告股東就同一訴訟標的提起訴訟的權利是相互排斥的。公司若主動提起訴訟，將排斥股東提起訴訟的可能，因此公司沒有獨立請求權，而公司又對訴訟結果有“法律上的利害關系”，故應該把公司作為無獨立請求權的第三人，在原告一方參加訴訟。 （四） 其他股東的地位。 在其他股東獲悉原告股東提起的派生訴訟后，有權作為共同訴訟人參加到訴訟中來，但人數眾多時，應訴訟代表人出庭參加訴訟。 三、 前置程序 股東在提出任何派生訴訟前，都應該向公司提出書面申請，否則法院不予受理。書面申請中應當簡單載明所欲起訴的對象和理由，并指出公司如不按期開始訴訟，或者采取請求人所要求的其他替代措施，請求人將會提起訴訟。除非所欲起訴的對象為公司監事，股東的書面請求應當由監事會給予答復。訴前請求程序不能豁免，且等待期為30日。如果因緊急情況，如訴訟時效即將屆至，或當事人企圖轉移非法財產等，應當允許股東立即提出派生訴訟，以免給公司造成難以彌補的損失。但股東在提起訴訟后，應盡快通知公司，令其決定是否接管該訴訟。 四、 被告訴訟費用之擔保 作為一種阻卻惡意訴訟的措施，要求原告股東向被告提供訴訟費用擔保的制度，有其保留的價值，但同時也應注意到這一制度的發展趨勢。決不能因過重的擔保負擔而妨礙了正常的派生訴訟。應該確認以下幾個原則：1、在要求法院命令原告提供擔保前，被告必須舉出令法院滿意的證據，使其相信應該起訴所依據的事實是不存在的或者起訴行為缺乏善意，不存在令公司及其股東獲益的任何合理的可能；2、被告要求提供擔保的請求，應當在提交答辯狀或第一次開庭時提出；3、擔保數額不應超過25萬元，即原告股東最低持股量的50％；4、被告不享有要求應該提供擔保的絕對權利，是否給予擔保以及擔保的方式有法院最終決定，如果應該沒有按照法院的命令提供擔保，可以駁回訴訟。 五、 司法審查 我國應對派生訴訟的和解、撤訴及公司的駁回申請給以嚴格的審查，包括實體和程序的審查。另外，還應當明確規定公司其他股東對和解方案和訴訟情況的知情權及發表異議的權利，并有要求聽證的權利。如果公司依其經營判斷認為訴訟不符合公司最大利益，法院可依公司之請求，對其申請進行程序和實體內容或者稱之為形式和實體審查，來決定是否支持駁回申請，駁回派生訴訟。 六、 其他制度 對于原告股東及被告的費用補償問題、既判力等問題前文已詳細論述，這里不再展開。 雖然對同一個問題的解決，因不同國家社會背景和價值判斷的不同，很難強求同一的標準，但是并不妨礙我們對他人合理制度的借鑒。派生訴訟的提起應屬于股東權救濟的例外情形，公司獨立于其股東的法律地位應獲得必要的尊重。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為“少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之間的權力平衡。”換句話說，既可充分發揮派生訴訟的各項職能，又能阻卻惡意和無聊的股東訴訟。我國派生訴訟制度也應該力求在此找出平衡點。從以上構想可以看出，尋求此項平衡，我們需要作以下努力：1、應該股東的資格要求； 2、向被告提供訴訟費用擔保；3、只有公司獲得實質性利益，才可以獲得訴訟費用補償或賠償；4原告敗訴時要賠償公司和被告的損失；5、派生訴訟的和解必須經過法院批準；6其他股東有權作為共同訴訟人參加訴訟。有些學者主張，在通過修訂《公司法》明確股東派生訴訟制度之前，應當在公司章程中詳細規定股東的派生訴訟的提起權，雖然此建議的合法性及可行性還有待于探討，但這不失為一個好辦法。 【注釋】 見加拿大商事公司法第232條，《日本商法》第267條。 派生訴訟制度中有些國家除股東外其他利益相關者如債權人也可以提起，如加拿大，但主要仍然為股東，因此此文僅討論股東作為原告的情況。 參見柯菊《股份有限公司股東之代表訴訟》，林詠榮主編：《商事法論文選集》（上）五南圖書出版社出版公司，1989年7月初版，pp100-101。 參見《派生訴訟研究》，張民安，第二部分。 但理由卻不盡相同，參見R。C。CLARK:CORPORATE LAW,PP639-640;HAMILTON:THE LAW OF CORPORATIONS(3RD ED。)PP412-413;P。L。DAVIES:GOWER’S PRINEIPLES OF MODERN COMPANY LAW (6TH ED。)P666。 參見周劍龍：《日本的股東代表訴訟制度》一文中對日本商法第268條第2款之有關介紹，載王保樹主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社。 對于債權人的派生訴訟問題，僅在部分國家如加拿大在特殊情況下才允許，不具有普遍性，這里不詳細論及。 參見日本商法第267條第一款，第280條第一款，第190條，第430條第2款，第294條之2第4條，第280條之11第2款，轉見周劍文前引文。 指原告股東在被告答辯前，可不經法院批準就撤回起訴的情形。參見BLACK’S LAW DICTIONARY PP421。 債權人是否可以的問題，此文不涉及。 【參考文獻】 參考文獻： 【1】 張明遠著，《證券投資損害訴訟救濟論》，法律出版社，2002。7。 【2】 張民安，《派生訴訟研究》，法制與社會發展，1998年第六期PP36-43。 【3】 曾培芳、盛建明，《英國公司法中的派生訴訟初探》，南京理工大學學報，1999年6月第12卷第3期 【4】 ROBERT W。 HAMILTON,THE LAW OF CORPORATIONS 4TH 【5】 克拉克（CLARK,R。C。）（美），《公司法則》，胡平等譯，工商出版社。。

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