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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。第一期，由法國的波蒂埃（Pothier）、德國的薩維尼提出了對物權與債權的區別。這二人因此可以被稱為是區分物權與債權二元權利體系的鼻祖。他們對于二者的區分分別見于以下的著作中：Pothier,Traite desobligations,1761;Savigny,JuristicheMethodenlehre,1802,System des heutigen Roemische Rechts,1840-48[4]。當然，從更加嚴格的意義上說，我認為這二人中當以薩維尼所起的作用更大，或者更明確地說，主要是由薩維尼完成對二者的最初的區分的[5]。波蒂埃只是從間接的角度（義務體系的視角）開啟了區分二者的端緒。因為他以普芬道夫的“基于他人意思的義務體系”為基礎，從義務的角度規定法律關系，所以并未形成相互獨立的物權與債權。因此之故，法國民法典也沒有物權編與債權編的區分，而是采用蓋尤士的《法學階梯》的體例。而半個世紀后即19世紀初的薩維尼，以“自我意思的權利體系”為基礎，從權利的角度規定法律關系，認為物權是調整對物的法律關系，債權是調整人與人之間的法律關系。物權與債權作為調整不同關系的對立的權利體系得以形成。德國民法典受其影響，采納了物權編與債權編相互獨立的潘得克吞體系[6]。第二期，對物權與債權的認識、區分進一步深化的時期。這一時期可以說最終完成了對二者的理論上的區分。區分的焦點，從以前對物的權利（對物的法律關系）抑或對人的權利（人與人之間的法律關系）轉到了絕對權和相對權這一點上。這一變化在德國尤其明顯。最有名的，是學者溫德沙特在1856年的《訴權論》中認為物權是對物的直接支配（unmittelbare herrschaft uber die Sache），而在1891年的《潘得克吞教科書》（第七版）中又進一步認為，物權是絕對權（absolutes recht），債權是相對權[7]。在法國，這一變化雖然沒有像德國那樣明顯，但仍然在悄悄地發生著，也就是說這一變化是通過另外的方式表現出來的。1870年以后，法國出現了“租賃權人權論”、“租賃權物權論”的論爭。這一論爭雖然是圍繞能否向第三人，特別是租賃權人能否向第三人主張對標的物的直接支配，以及侵害債權（尤其是引誘他人雇傭的雇員離職）是否構成侵權、承擔損害賠償責任而展開出來的，但其內容實質上與德國溫德沙特的絕對權、相對權論相同。19世紀后半葉，法國形成了“物權法定主義”[8],這表明人們已經把排他性、優先性解為物權的屬性、特征。正是在這樣的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采納了潘得克吞體系[9]。第三期，是對物權、債權的區分表示懷疑的時期。也就是說，物權和債權這樣的二元權利體系是不是可以把財產權的內容瓜分盡凈，人們對此表示懷疑。進一步說，就是是否存在著一種介于物權、債權之間的權利？或者說有沒有“物權債權化”、“債權物權化”的現象？對物權、債權這樣的財產權二元體系產生懷疑，一方面是純粹起于理論上的興趣，另一方面更重要的動因，可以說是源于社會生活中不斷涌現出現了新的法律現象。這些新的法律現象產生以后，再試圖繼續維持物權、債權的二元區分體系發生了困難。也就是說，出現挑戰物權、債權二元區分體系的“中間現象”，是人們對物權、債權二元區分體系產生動搖的根本原因。所謂“中間現象”，例如“物權概念的相對化”（德國稱為“物權概念的柔軟化”）、“債權的第三人效力”（“債權的物權化”）、預告登記和租賃權等債權的物權化等等。正是這些“中間現象”，使人們對財產權的二元體系產生了疑惑。因此有學者說，“中間現象”可謂是物權、債權二元體系的試金石[10]。的確，大陸法系財產權從上個世紀后半葉尤其是從60、70年代以后，出現了許多新現象。這就是上文談到的“中間現象”。在我國，雖然沒有制定民法典，民法通則上也沒有明確采納物權、債權這樣的二元權利體系概念（民法通則只規定了“債權概念”），但從清末通過日本繼受以德國為代表的大陸法系系統的民法概念起，我國的民法實際上已經接受了像物權、債權、法律行為、法人等等這樣一些概念。因此，從那時以來迄今百年的時間里，我國的民法學者、民法理論、法官乃至律師等，是認可并接受了像物權和債權這樣的基本概念的，并且從一定意義上說，這些概念早已浸透到了他們的心田中。不過，對于大陸法系國家出現的“債權的物權化”、“物權概念的相對性”、“物權概念的柔軟化”以及“物權的債權化”等現象，我國學者卻較少談到。一般多談到租賃權的物權化[11]。而且，對于“租賃權的物權化”，我國原《經濟合同法》第23條，以及1999年施行的《合同法》第229條均設有規定[12]。盡管如此，應當說學者對其他“中間現象”，像“物權概念的相對化”、“物權的債權化”等的研究仍然是闕如的，有待于補充、加強。應當看到，盡管晚近以來，物權與債權的區分出現了相對化的趨勢、出現了以上所述的各種“中間現象”，但可以肯定，在大陸法系乃至英美法系（事實上，英美法系國家的學說、理論也是承認物權、債權概念的）的現在乃至將來的一個相當長的時期，區分物權與債權仍然是主流，二者的界線在總體上仍然是不可逾越的。只有這樣，才能維持大陸法系民法的基本構造體系，才能不致于使大陸法系民法乃至商法的大廈陷于崩潰以至于土崩瓦解。所以，物權與債權的二元權利體系將會長期存在。“中間現象”只是這一長期存在的過程中出現的數朵浪花，它決不能改變區分二者的主流。這一點應當是確定無疑的。因此，從理論上對物權與債權的差異加以分析、加以說明仍然是必要的。二、物權與債權的差異1、發生、發達的時期上的差異早在人類的十分久遠的時期——原始社會時期或者說比這更遠以前，對于無主物的先占——物權的雛形便萌芽了。進入奴隸社會以后，正式從法律上建立了對財產的所有權、利用權制度，也就是說建立了成文的或不成文的乃至于習慣法上的物權制度，盡管這一時期尚未產生“物權”這個術語。而債權關系，尤其是其中的買賣關系，是在人類社會的生產力有了長足的進步，并出現了社會分工和產品的交換以后才產生的（侵權行為的債權關系，應當說比買賣的債權關系產生得早），所以它較起源于對無主物的先占的物權關系發生得晚。對此，英國學者波羅克曾明確地說：“不論在什么地方，合同法只在法律發展的高級階段才出現。就是在古典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論”；孟羅。斯密在《歐陸法律發達史》中也說：“自古以來，無論何處，基于契約關系所生的人的債務，其發達恒較有體物的權利，為期稍遲”[13]。在歐洲，從遙遠的古代到近代法國民法典誕生以前，可以說人們的生活是以物權為中心的靜態生活（中世紀歐洲封建莊園中的生活更是一種田園牧歌似的平靜生活），雖然那個時代也存在交換關系，但應當說是十分有限的、少量的。因為那個時代實行的是自給自足的自然經濟和奴隸制的經濟制度，所以是不能孕育出充分的發達的商品交換經濟的，盡管在羅馬帝國的鼎盛時期也曾一度出現過被后世學者稱為的“古代資本主義商品經濟”，但它并不是歐洲近代資本主義以前經濟生活的主流，所以稱歐洲近代資本主義以前的社會生活是以物權為中心的靜態生活是并無不當的。在東方世界的東亞、南亞、西亞以及非洲的尼羅河流域或者更廣泛的地區，其近代以前的生活也同樣是以物權為中心的靜態生活，發達的、充分的商品經濟也是闕如的。總之，在人類的古代和中世紀時期，物權是財產權的核心，像媒介物權交易的債權債務關系是不占主導地位的。進而言之，那個時代是物權君臨的時代，是物權處于優越地位的時代。商品交易（物權交易）的債權之受到重視、它的廣泛發生以及在財產權中占據優越地位，是人類進入近代以后的事。也就是說，只有當人類進入近代自由資本主義時期以后，債權才會受到重視、債權的地位和作用也才會凸現出來[14]。一言以蔽之，債權的發生（包括侵權行為債權的發生）、發達和在財產權體系中占據優越地位，恒較物權為晚。2、權利性質上的差異物權與債權，作為對財產權的基本區分，其性質也是不同的。具體而言，物權為支配權，債權為請求權；物權為絕對權，債權為相對權；物權具有排他效力、優先效力、追及效力，債權則無這些效力。對于債權，同一標的物上可以成立數個債權；債權實行平等原則；債權人對債務人把自己的責任財產轉讓給第三人的行為原則上沒有追及效力。物權與債權的這些差異中，當以物權為支配權、債權為請求權的區分為最重要。也就是說，物權的權利人無須借助他人的行為，就能獨立自主地行使其權利——支配標的物，并通過對標的物的支配而享受其利益；而債權性質上為請求權，債權人要實現自己的債權，非借助于債務人的行為不可。例如，物的受贈人，僅可以請求贈與人交付贈與物，在未具體受交付之前，不得支配該物。概言之，物權的本質，在于支配權，債權的本質，則在于請求權。3、權利客體的不同物權的客體，由其性質所決定，只能是物，且原則上只能是有體物、獨立物、特定物，電氣、熱氣、冷氣、光和各種能量、能源等，只在可以管理的范圍內，才能作為物權的客體；權利只在法律有規定的情況下才能作為物權的客體，如權利質權、權利抵押權。債權的客體既不是物，也不是債務人的人身，而是債務人為一定行為或不為一定行為。“為一定行為者”，稱為給付，“不為一定行為者”，稱為不作為[15]。給付的場合，其對象又多數是“物”，稱為“給付物”。可見，物是民法乃至商法上的最普通的客體。應該注意的是，作為債權的“給付物”的物，既可以是不特定的種類物，也可以是債權成立時尚不存在的物（如向某外國飛機生產廠家訂購一架特定型號、特定規格、特定技術的飛機，就是以尚不存在的物作為債權的客體），惟法律禁止流通的物不能作為債權的客體，如鴉片、海洛因等；而作為物權的客體的“物”，如前所述，則只能是現實已經存在的特定物、有體物、獨立物，并且法律禁止流通的物，也可以作為物權的客體。4、主體的不同物權的權利主體為特定的人，義務主體為權利主體以外的不特定的任何人；而債權的權利主體和義務主體，均為特定的人，稱為債權人和債務人。5、所涉及的利益的不同物權因為是一種對世權，所以它不僅涉及當事人的利益，而且也涉及國家、社會乃至第三人的利益。債權則不同，它涉及的通常是當事人雙方的利益，雖然也存在三個當事人訂立一個合同——“第三人利益合同”和“第三人負擔合同”的情形，但它所涉及的仍然是雙方當事人的利益（債務人與第三人的利益、債權人與第三人的利益）。由于這樣的差異，所以從近代民法起，物權采取法定主義，債權（合同債權）采取任意主義。當然，物權采取法定主義還有其他原因，可參考本書第四章第一節。6、權利效力所及的范圍物權為絕對權，債權為相對權。物權人可以對抗除他自身以外的任何人，物權人以外的所有的人均為義務人，負有不得侵害、妨害物權人行使其物權的義務。亦即，物權的效力可以向任何人主張，故屬于絕對權、對世權；債權因屬于相對權，所以其效力只及于特定的債務人，債權人只能向特定的債務人主張債權，故債權又被稱為對人權。7、權利效力的區別物權的效力為對標的物的支配力，債權的效力為請求他人為一定行為或不為一定行為的請求力。基于物權的支配力，物權有排他效力、優先效力和追及效力。因債權的效力為請求力，故同一標的物上可以并存兩個或兩個以上的債權，各債權平等，均不具有排他效力、優先效力；債權也無追及效力，當債務人的責任財產被第三人占有時，無論該第三人的占有是否合法，債權人均不能請求該第三人返還。8、在權利有無存在期限上的區別物權中的所有權是無期限的權利，農地使用權、居住權原則上也是一種無期限的權利，某些國家的法院判例認為，地上權也可以設定無期限的地上權。債權為有期限的權利，法律不允許存在無期限的債權。一切債權，無論意定債權（合同債權）或法定債權（侵權行為、不當得利、無因管理債權），均有存續期限。有期限或期限性，是債權的一項重要屬性。當然，物權中的地役權、抵押權、質權也是有期限的權利。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。。
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物權與債權是近代以來大陸法系民法上的二個基本概念，被稱為大陸法系財產權的二元體系。激進的、樂觀主義的學者說，物權、債權的二元權利體系，是由中世紀的前期注釋法學派經由對羅馬法的綜合研究，把羅馬法的訴權體系（actio體系）置換為權利體系后建立起來的[1]。但大多數客觀、冷靜的學者則認為，中世紀時期不可能產生近代和現代意義上的物權和債權的二元權利體系，更不可能從調整的法律關系的不同、權利性質、權利本質上對它們加以區分[2]。在那個時代，充其量已經創造出了“物權”、“債權”這樣的名稱，或者至多對它們有一些零星的、表面上的認識。對它們從權利體系、法律關系、權利本質、權利性質上進行根本的區分，是18世紀后半葉的事情。進一步說，盡管羅馬法時代已經存在“對人之訴”、“對物之訴”這樣一些概念，中世紀時期的教會法、封建法也已經創造出了“對物的權利”（ jus ad rem）這樣的名稱，但從調整法律關系的不同、權利體系、權利性質乃至權利本質等方面區分物權和債權，則是始于18世紀后半葉。從這時候開始到19世紀前半葉，是從前述諸方面區分二者的第一期；此后又經歷了第二期（19世紀后半葉至20世紀前半葉）和第三期（20世紀后半葉至今）[3]。我認為，在這三個時期中，第一期是對二者的區分舉行奠基禮的時期，是基礎、起點；第二期是對二者的區分進一步深化的時期，標志著從上述各方面對二者的區分的最終完成；第三期是對物權、債權二元權利體系區分論表示懷疑的時期。也就是說，這個時期中出現了對物權、債權二元論財產權體系表示懷疑的聲音，因此也可以稱為物權、債權二元區分論面臨挑戰的時期。以下分別考察各期的情況。 第一期，由法國的波蒂埃（Pothier）、德國的薩維尼提出了對物權與債權的區別。這二人因此可以被稱為是區分物權與債權二元權利體系的鼻祖。他們對于二者的區分分別見于以下的著作中：Pothier,Traite desobligations,1761;Savigny,JuristicheMethodenlehre,1802,System des heutigen Roemische Rechts,1840-48[4]。當然，從更加嚴格的意義上說，我認為這二人中當以薩維尼所起的作用更大，或者更明確地說，主要是由薩維尼完成對二者的最初的區分的[5]。波蒂埃只是從間接的角度（義務體系的視角）開啟了區分二者的端緒。因為他以普芬道夫的“基于他人意思的義務體系”為基礎，從義務的角度規定法律關系，所以并未形成相互獨立的物權與債權。因此之故，法國民法典也沒有物權編與債權編的區分，而是采用蓋尤士的《法學階梯》的體例。而半個世紀后即19世紀初的薩維尼，以“自我意思的權利體系”為基礎，從權利的角度規定法律關系，認為物權是調整對物的法律關系，債權是調整人與人之間的法律關系。物權與債權作為調整不同關系的對立的權利體系得以形成。德國民法典受其影響，采納了物權編與債權編相互獨立的潘得克吞體系[6]。 第二期，對物權與債權的認識、區分進一步深化的時期。這一時期可以說最終完成了對二者的理論上的區分。區分的焦點，從以前對物的權利（對物的法律關系）抑或對人的權利（人與人之間的法律關系）轉到了絕對權和相對權這一點上。這一變化在德國尤其明顯。最有名的，是學者溫德沙特在1856年的《訴權論》中認為物權是對物的直接支配（unmittelbare herrschaft uber die Sache），而在1891年的《潘得克吞教科書》（第七版）中又進一步認為，物權是絕對權（absolutes recht），債權是相對權[7]。在法國，這一變化雖然沒有像德國那樣明顯，但仍然在悄悄地發生著，也就是說這一變化是通過另外的方式表現出來的。1870年以后，法國出現了“租賃權人權論”、“租賃權物權論”的論爭。這一論爭雖然是圍繞能否向第三人，特別是租賃權人能否向第三人主張對標的物的直接支配，以及侵害債權（尤其是引誘他人雇傭的雇員離職）是否構成侵權、承擔損害賠償責任而展開出來的，但其內容實質上與德國溫德沙特的絕對權、相對權論相同。19世紀后半葉，法國形成了“物權法定主義”[8],這表明人們已經把排他性、優先性解為物權的屬性、特征。正是在這樣的背景下，1895年7月24日，日本文部省下令采納了潘得克吞體系[9]。 第三期，是對物權、債權的區分表示懷疑的時期。也就是說，物權和債權這樣的二元權利體系是不是可以把財產權的內容瓜分盡凈，人們對此表示懷疑。進一步說，就是是否存在著一種介于物權、債權之間的權利？或者說有沒有“物權債權化”、“債權物權化”的現象？ 對物權、債權這樣的財產權二元體系產生懷疑，一方面是純粹起于理論上的興趣，另一方面更重要的動因，可以說是源于社會生活中不斷涌現出現了新的法律現象。這些新的法律現象產生以后，再試圖繼續維持物權、債權的二元區分體系發生了困難。也就是說，出現挑戰物權、債權二元區分體系的“中間現象”，是人們對物權、債權二元區分體系產生動搖的根本原因。所謂“中間現象”，例如“物權概念的相對化”（德國稱為“物權概念的柔軟化”）、“債權的第三人效力”（“債權的物權化”）、預告登記和租賃權等債權的物權化等等。正是這些“中間現象”，使人們對財產權的二元體系產生了疑惑。因此有學者說，“中間現象”可謂是物權、債權二元體系的試金石[10]。的確，大陸法系財產權從上個世紀后半葉尤其是從60、70年代以后，出現了許多新現象。這就是上文談到的“中間現象”。在我國，雖然沒有制定民法典，民法通則上也沒有明確采納物權、債權這樣的二元權利體系概念（民法通則只規定了“債權概念”），但從清末通過日本繼受以德國為代表的大陸法系系統的民法概念起，我國的民法實際上已經接受了像物權、債權、法律行為、法人等等這樣一些概念。因此，從那時以來迄今百年的時間里，我國的民法學者、民法理論、法官乃至律師等，是認可并接受了像物權和債權這樣的基本概念的，并且從一定意義上說，這些概念早已浸透到了他們的心田中。不過，對于大陸法系國家出現的“債權的物權化”、“物權概念的相對性”、“物權概念的柔軟化”以及“物權的債權化”等現象，我國學者卻較少談到。一般多談到租賃權的物權化[11]。而且，對于“租賃權的物權化”，我國原《經濟合同法》第23條，以及1999年施行的《合同法》第229條均設有規定[12]。盡管如此，應當說學者對其他“中間現象”，像“物權概念的相對化”、“物權的債權化”等的研究仍然是闕如的，有待于補充、加強。應當看到，盡管晚近以來，物權與債權的區分出現了相對化的趨勢、出現了以上所述的各種“中間現象”，但可以肯定，在大陸法系乃至英美法系（事實上，英美法系國家的學說、理論也是承認物權、債權概念的）的現在乃至將來的一個相當長的時期，區分物權與債權仍然是主流，二者的界線在總體上仍然是不可逾越的。只有這樣，才能維持大陸法系民法的基本構造體系，才能不致于使大陸法系民法乃至商法的大廈陷于崩潰以至于土崩瓦解。所以，物權與債權的二元權利體系將會長期存在。“中間現象”只是這一長期存在的過程中出現的數朵浪花，它決不能改變區分二者的主流。這一點應當是確定無疑的。因此，從理論上對物權與債權的差異加以分析、加以說明仍然是必要的。 二、物權與債權的差異 1、發生、發達的時期上的差異 早在人類的十分久遠的時期——原始社會時期或者說比這更遠以前，對于無主物的先占——物權的雛形便萌芽了。進入奴隸社會以后，正式從法律上建立了對財產的所有權、利用權制度，也就是說建立了成文的或不成文的乃至于習慣法上的物權制度，盡管這一時期尚未產生“物權”這個術語。而債權關系，尤其是其中的買賣關系，是在人類社會的生產力有了長足的進步，并出現了社會分工和產品的交換以后才產生的（侵權行為的債權關系，應當說比買賣的債權關系產生得早），所以它較起源于對無主物的先占的物權關系發生得晚。對此，英國學者波羅克曾明確地說：“不論在什么地方，合同法只在法律發展的高級階段才出現。就是在古典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論”；孟羅。斯密在《歐陸法律發達史》中也說：“自古以來，無論何處，基于契約關系所生的人的債務，其發達恒較有體物的權利，為期稍遲”[13]。在歐洲，從遙遠的古代到近代法國民法典誕生以前，可以說人們的生活是以物權為中心的靜態生活（中世紀歐洲封建莊園中的生活更是一種田園牧歌似的平靜生活），雖然那個時代也存在交換關系，但應當說是十分有限的、少量的。因為那個時代實行的是自給自足的自然經濟和奴隸制的經濟制度，所以是不能孕育出充分的發達的商品交換經濟的，盡管在羅馬帝國的鼎盛時期也曾一度出現過被后世學者稱為的“古代資本主義商品經濟”，但它并不是歐洲近代資本主義以前經濟生活的主流，所以稱歐洲近代資本主義以前的社會生活是以物權為中心的靜態生活是并無不當的。在東方世界的東亞、南亞、西亞以及非洲的尼羅河流域或者更廣泛的地區，其近代以前的生活也同樣是以物權為中心的靜態生活，發達的、充分的商品經濟也是闕如的。總之，在人類的古代和中世紀時期，物權是財產權的核心，像媒介物權交易的債權債務關系是不占主導地位的。進而言之，那個時代是物權君臨的時代，是物權處于優越地位的時代。商品交易（物權交易）的債權之受到重視、它的廣泛發生以及在財產權中占據優越地位，是人類進入近代以后的事。也就是說，只有當人類進入近代自由資本主義時期以后，債權才會受到重視、債權的地位和作用也才會凸現出來[14]。一言以蔽之，債權的發生（包括侵權行為債權的發生）、發達和在財產權體系中占據優越地位，恒較物權為晚。 2、權利性質上的差異 物權與債權，作為對財產權的基本區分，其性質也是不同的。具體而言，物權為支配權，債權為請求權；物權為絕對權，債權為相對權；物權具有排他效力、優先效力、追及效力，債權則無這些效力。對于債權，同一標的物上可以成立數個債權；債權實行平等原則；債權人對債務人把自己的責任財產轉讓給第三人的行為原則上沒有追及效力。物權與債權的這些差異中，當以物權為支配權、債權為請求權的區分為最重要。也就是說，物權的權利人無須借助他人的行為，就能獨立自主地行使其權利——支配標的物，并通過對標的物的支配而享受其利益；而債權性質上為請求權，債權人要實現自己的債權，非借助于債務人的行為不可。例如，物的受贈人，僅可以請求贈與人交付贈與物，在未具體受交付之前，不得支配該物。概言之，物權的本質，在于支配權，債權的本質，則在于請求權。 3、權利客體的不同 物權的客體，由其性質所決定，只能是物，且原則上只能是有體物、獨立物、特定物，電氣、熱氣、冷氣、光和各種能量、能源等，只在可以管理的范圍內，才能作為物權的客體；權利只在法律有規定的情況下才能作為物權的客體，如權利質權、權利抵押權。債權的客體既不是物，也不是債務人的人身，而是債務人為一定行為或不為一定行為。“為一定行為者”，稱為給付，“不為一定行為者”，稱為不作為[15]。給付的場合，其對象又多數是“物”，稱為“給付物”。可見，物是民法乃至商法上的最普通的客體。應該注意的是，作為債權的“給付物”的物，既可以是不特定的種類物，也可以是債權成立時尚不存在的物（如向某外國飛機生產廠家訂購一架特定型號、特定規格、特定技術的飛機，就是以尚不存在的物作為債權的客體），惟法律禁止流通的物不能作為債權的客體，如鴉片、海洛因等；而作為物權的客體的“物”，如前所述，則只能是現實已經存在的特定物、有體物、獨立物，并且法律禁止流通的物，也可以作為物權的客體。 4、主體的不同 物權的權利主體為特定的人，義務主體為權利主體以外的不特定的任何人；而債權的權利主體和義務主體，均為特定的人，稱為債權人和債務人。 5、所涉及的利益的不同 物權因為是一種對世權，所以它不僅涉及當事人的利益，而且也涉及國家、社會乃至第三人的利益。債權則不同，它涉及的通常是當事人雙方的利益，雖然也存在三個當事人訂立一個合同——“第三人利益合同”和“第三人負擔合同”的情形，但它所涉及的仍然是雙方當事人的利益（債務人與第三人的利益、債權人與第三人的利益）。由于這樣的差異，所以從近代民法起，物權采取法定主義，債權（合同債權）采取任意主義。當然，物權采取法定主義還有其他原因，可參考本書第四章第一節。 6、權利效力所及的范圍 物權為絕對權，債權為相對權。物權人可以對抗除他自身以外的任何人，物權人以外的所有的人均為義務人，負有不得侵害、妨害物權人行使其物權的義務。亦即，物權的效力可以向任何人主張，故屬于絕對權、對世權；債權因屬于相對權，所以其效力只及于特定的債務人，債權人只能向特定的債務人主張債權，故債權又被稱為對人權。 7、權利效力的區別 物權的效力為對標的物的支配力，債權的效力為請求他人為一定行為或不為一定行為的請求力。基于物權的支配力，物權有排他效力、優先效力和追及效力。因債權的效力為請求力，故同一標的物上可以并存兩個或兩個以上的債權，各債權平等，均不具有排他效力、優先效力；債權也無追及效力，當債務人的責任財產被第三人占有時，無論該第三人的占有是否合法，債權人均不能請求該第三人返還。 8、在權利有無存在期限上的區別 物權中的所有權是無期限的權利，農地使用權、居住權原則上也是一種無期限的權利，某些國家的法院判例認為，地上權也可以設定無期限的地上權。債權為有期限的權利，法律不允許存在無期限的債權。一切債權，無論意定債權（合同債權）或法定債權（侵權行為、不當得利、無因管理債權），均有存續期限。有期限或期限性，是債權的一項重要屬性。當然，物權中的地役權、抵押權、質權也是有期限的權利。 注釋： [1] [日]佐賀?卦眨骸豆賾諼鍶ㄓ胝ǖ那鸕目疾臁罰斗ㄑ鄞浴?8卷5號。 [2]這個時期還沒有產生“體系”的思想，自然法的體系的思想、體系的理論，至少是在200年以后才產生的。所以在中世紀時期，不可能把物權和債權作為一對權利體系加以對待。 [3]見“中日民商法研究會2003年年會”資料，《物權債權二分論之意義及其適用范圍》（瀨川信久著、其木提譯），第1頁注釋1。 [4]樸蒂埃（Robert Joseph pothier，1699-1772），法國著名民法學者。曾任奧爾良初審法院評定官，于1750—1772年期間任奧爾良大學教授。該氏是法國習慣法學的大師，同時對羅馬法又有精深的研究。他在研究法國習慣法中的每一個問題時都與羅馬法對比，從而使羅馬法與法國習慣法融為一體。這樣的研究，為法國法學界提供了經過消化的羅馬法私法學成果，使法國民法典的起草者們得以在比較短的時間內完成了這部歷史杰作。波蒂埃的學風單純、明晰，而且非常實證，沒有受到當時德國與瑞士的自然法學派的影響，而是忠實的秉承了傳統的注釋法學派的學風。他對19世紀法國注釋法學派的形成產生了巨大影響。即使現在，學者與法官在解釋法國民法典的規定時，也常常引用他的話語。其主要著作有：《奧爾良習慣法》（1740）、《新編優士丁尼學說匯編》（1748）、《債權論》（二卷，1761）、《買賣契約論》（1762）、《租賃契約論》（1764）、《夫妻財產契約論》（二卷，1768）、《所有權與占有》（二卷，1771—1772）。[德]Wieacker著、[日]鈴木祿彌譯：《近代私法史》，日本創文社1961年版，“人名索引”第436號。何勤華主編：《西方法學家列傳》，中國政法大學出版社2002年1月版，第112頁以次。 [5]日本的赤松秀岳大概也是這樣認為的。參見他的《十九世紀德意志私法學的實像》（日本成文堂1995年版）第291頁以次。 [6]見“中日民商法研究會2003年年會”資料，《物權債權二分論之意義及其適用范圍》（瀨川信久著、其木提譯），第1頁注釋1。 [7][日]奧田昌道：《請求權概念的形成與展開》，第30頁；瀨川信久：《不動產附合法的研究》，有斐閣1981年版，第151頁注釋18。 [8] [日]七戶克彥：《物權法定主義——比較法的、沿革的研究》，載法律學科編：《慶應義塾大學法學部法律學科開設百年紀念論文集》，第585頁以次。 [9]見“中日民商法研究會2003年年會”資料，《物權債權二分論之意義及其適用范圍》（瀨川信久著、其木提譯），第1頁注釋1。日本舊民法沒有采納潘得克吞體系。日本新民法即現行民法（自1898年起施行）采用潘得克吞體系，是參考德國民法典第一草案的結果。以后經歷了大正時期的“債權侵害論”、圍繞民法典第177條展開的論爭，以及二戰以后的“租賃權物權論”等等。自上個世紀70年代開始，出現了對物權、債權區分論開始懷疑的聲音。 [10] [日]佐賀?卦眨骸豆賾諼鍶ㄓ胝ǖ那鸕目疾臁罰斗ㄑ鄞浴返?8卷5號，第28頁。德國的“中間現象”，見赤松秀岳著：《物權債權區別論及其周邊》，成文堂1989年版，第53頁以次。 [11]見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年4月版，第21頁。 [12]《合同法》第229條規定：租賃物在租賃期間內發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。 [13]參見王家福等著：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第43頁以及該頁注釋1。 [14]這方面的材料，可參考[日]我妻榮：《近代法上債權的優越地位》（王書江、張雷譯，謝懷?蛐＃泄蟀倏迫槌靄嬪?999年版），以及川島武宜：《所有權法的理論》(日本巖波書店1987年版)二書。[15]不作為（“不為一定的行為”）也可以作為債權的客體。這一點一般的教科書上多沒有談到。如雙方約定：晚上10時以后不再彈奏鋼琴，對方就支付一定的對價，便是以“不作為”（不為一定行為）作為債權的客體。