公司能夠接受本公司的股票作為抵押權的標的嗎
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能！《中華人民共和國擔保法》第七十五條規定，依法可以轉讓的股份、股票可以作為權利質押的標的。隨著我國證券市場的發展，股權質押必將成為一種越來越重要的融資方式。就證券登記結算機構而言，隨著證券質押登記業務的增多，與此相關的法律問題也凸現出來。因此，深入研究與股權質押有關的法律問題，防范法律風險，使證券質押登記業務邁上一個新的臺階，已刻不容緩。 一、上市公司股權質押概述 上市公司股權質押是指出質人以其持有的上市公司股權為標的而設定的一種權利質押。出質人可以是作為融資一方的債務人，也可以是債務人之外的第三人。上市公司股權質押的實質在于質權人獲得了支配作為質押標的的股權的交換價值，使其債權得以優先受償。上市公司股權具有高度的流通性，變現性極強，是債權人樂于接受的擔保品。 質押以其標的物為標準，可以分為動產質押與權利質押。股權質押屬于權利質押。在法律適用上，上市公司股權質押首先適用法律關于股權質押及權利質押的規定；其次，適用法律關于動產質押的規定（《擔保法》第八十一條）；再次，作為擔保的一種，上市公司股權質押還要適用法律關于擔保的一般規定；最后，作為一種設定物權的民事活動，它還適用民法的相關規定。 在我國，股權質押擔保制度是由《擔保法》確立的。在此之前，《公司法》僅規定“公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的”（《公司法》第一百四十九條）。《股份有限公司規范意見》雖然允許設立股份抵押（見其第三十條），但是無論是質權還是抵押權，都屬于擔保物權，根據物權法定的原則，作為行政規章性質的《股份有限公司規范意見》能否創設物權存在疑問。這里應該說明的是，在《擔保法》頒布之前，我國民法不區分抵押與質押，而把二者統稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質押的概念。 《擔保法》第七十五條規定，“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第七十八條對此作了進一步的補充。在此，《擔保法》的表述值得商榷。因為《擔保法》所指的股份、股票質押既包括有限責任公司的股權質押，也包括股份有限公司的股權質押。在這一點上，有必要弄清楚我國《公司法》上股份與股票的用法與所指。在我國，《公司法》對有限責任公司股東的出資稱為“股東出資”或“股東的出資額”，股東出資的證明是“出資證明書”，對股份有限公司股東的出資才稱“股份”，“股票”則是指股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證，從未混同使用。股份與股票也不是一個層次上的概念，股票是股份的存在形式，股份則是股票的價值內涵，二者是一種表里關系，不能并列使用。《擔保法》不僅把“股份”與“股票”并列使用，而且從其第七十八條的規定來看，立法者意欲使股份指稱有限責任公司股東的出資，而用股票指稱股份有限公司股東的出資。這種表述欠妥。遺憾的是，2000年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）仍沿用了這一提法。 本文討論的主題是上市公司股權質押，對此，既可稱之為股份質押，也可稱之為股票質押，都不為錯，但是，既然作為權利質押的一種類型，稱之為股權質押似乎更為妥當。 二、作為質押標的的上市公司股權的適格性 《擔保法》第七十八條規定：“以依法可轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”《擔保法解釋》第一百零三條也規定：“以股份有限公司的股份出質的，適用《中華人民共和國公司法》有關股份轉讓的規定。以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效。以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”由此可知，上市公司股權質押的設定須具備三個條件：出質股權的依法可轉讓性、書面合同、登記。對于作為出質標的的上市公司股權的適格性問題,必須結合《公司法》等有關法律法規關于股份轉讓的規定討論，具體應分析如下幾個問題： （一）公司發起人、董事、監事、經理所持有的本公司股權的質押問題 《公司法》第一百四十九條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。”法律限制發起人股份轉讓是由于發起人是公司最重要的原始股東，負有公司設立之責任，限制其股份在一定期間內轉讓，既可以在一定程度上確保公司的健全與信譽，也可以維護公司與第三人的利益。限制公司董事、監事、經理持有的本公司股份的轉讓，其立法目的主要是為了防范內幕交易，因為公司董事、監事、經理是最重要的公司內幕人。但是，各國并不絕對禁止公司董事、監事、經理在其任職期間轉讓其所持有的本公司的股份，而是通過短線交易收益歸入制度達致這一目的，我國《股票發行與交易管理暫行條例》第三十八條的規定就是出于這一目的。但是,《公司法》的規定似乎走了一個極端，絕對禁止公司董事、監事、經理在任職期間轉讓其所持有的本公司的股份。這一規定也許在一定程度上影響了《證券法》的制定，《證券法》第四十二條有關短線交易收益歸入制度的規定未對公司董事、監事、經理進行相應規制。 總而言之，結合《公司法》第一百四十七條與《擔保法》第七十八條的規定，可以認為：發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得出質；公司董事、監事、經理持有的本公司股份，在其任職期間內不得出質。這一解釋雖然符合法解釋學上有關文義解釋的要求，但對于公司發起人、董事、監事、經理來說，則未免過于嚴苛。因為股權質押與股權轉讓僅僅存在著或然性聯系而非必然性聯系。股權質押并不一定意味著股權轉讓。只有當質押擔保的債權屆期未獲清償時，出質股權的轉讓才有可能變為現實。因此，為了充分發揮股權質押的融資功能，如果公司發起人或董事、監事、經理欲通過其所持有的本公司的股權質押融資，同時其債務的清償期分別在公司設立之日起三年之后和任期屆滿之后，則上述四種人可以和債權人訂立預約合同，該預約合同的主要內容是，該四種人承諾在法律限制的股權轉讓期屆滿后與債權人訂立股權質押合同。當然，如果董事、監事、經理不能確定其任職到時候必然會終止（如獲連任或延聘），則可以訂立附條件的預約合同。所附條件為停止條件，據此，當董事、監事或經理屆期不再擔任相應職務時，則該預約合同發生效力，否則，該預約合同不生效力。 （二）上市公司能否接受本公司的股票作為質押標的 我國《公司法》第一百四十九條第三款對此問題的回答是否定的。這是因為，我國《公司法》嚴格貫徹資本確定、資本維持、資本不變三原則。《公司法》禁止公司接受本公司的股票作為質權的標的，目的便在于貫徹資本三原則。因為一旦債務屆期而債務人不能清償時，公司可能因折價受償而取得本公司的股票，從而動搖資本三原則。但事實上，質權的實行除了折價受償外，還可以通過拍賣、變賣的方式進行。以拍賣或變賣的方式實行質權不會影響資本三原則的貫徹。當然，這樣做可能會引發內幕交易或操縱股價的問題，但也不能因噎廢食。總的來說，《公司法》的相關規定似乎顯得慎重有余而靈活不足。 （三）國有股的質押問題 《股票發行與交易管理暫行條例》第三十六條規定，國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準。基于此，以上市公司國有股權為出質標的設定質權，必須經過一定的審批程序。根據《財政部關于上市公司國有股質押有關問題的通知》（財企[2001]651號）的規定，這個審批程序是通過備案制度實現的。具體來說，以上市公司國有股質押的，國有股東授權代表單位在質押協議簽訂后，按照財務隸屬關系報省級以上主管財政機關備案，并根據省級以上主管財政機關出具的《上市公司國有股質押備案表》，按照規定到證券登記結算公司辦理國有股質押登記手續。這個通知對國有股質押還有如下限制：1、國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押；2、國有股東授權代表單位用于質押的國有股數量不得超過其所持該公司國有股總額的50%；3、以國有股質押所獲得的貸款資金，不得用于買賣股票等。 （四）對《公司法》第一百四十五條第三款規定的理解 《公司法》第一百四十五條第三款規定：“股東大會召開前30日內或者公司決定分配股利的基準日前5日內，不得進行前款規定的股東名冊的變更登記。”根據這一規定，是否意味著股東大會召開前30日內或者公司決定分配股利的基準日前5日內不能進行股份轉讓。并非如此，因為，這一條并沒有禁止股份在規定期間內的轉讓，只是轉讓后，受讓人的姓名或者名稱及住所無法記載于股東名冊。法律這樣規定的目的在于確定參加股東大會的股東或者可獲得股利分配的股東，如果股東名冊一直處于變動狀態，則參加股東大會的股東或者可獲得股利分配的股東就無法確定。《公司法》的規定似乎沒有考慮上市公司股票集中托管、登記的事實。在證券集中托管、登記的體制下，股東名冊是由證券登記結算機構而非上市公司生成。但即使如此也不妨礙股份公司置備股東名冊，只不過證券登記結算機構登記系統中股票持有人是變動不居的，而公司股東名冊中登記的“股東”是不變的，只有他們享有出席股東大會的權利或者領取股息的權利，但不能根據這個股東名冊上登記的股東的申請辦理質押，除非他們也是證券登記結算機構登記系統中登記的股票持有人。 （五）所有的上市流通股是否都可以辦理質押登記 在現階段，根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協商的結果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質，債權人也接受了這種出質，證券登記結算機構是否應為其辦理質押登記呢？因為證券登記結算機構是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業務的機構，如果證券登記結算機構不辦理這樣的質押登記，無異于堵塞了他們辦理質押登記的唯一渠道。這樣的結果，從小處說，不利于物盡其用，也與同股同權的法律要求相背離；從大處說，阻礙經濟的發展與市場的穩定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權，上市公司股權質押登記業務都應當全面展開。 三、上市公司股權質押登記的問題 （一）上市公司股權質押登記中出質人、質權人與證券登記結算機構的關系問題 登記雖然具有一定的法律意義，但是登記本身并不是一個法律行為，它只是一個事實行為，是質押合同的履行行為，但這個事實并不是憑空產生的，而是基于一定的法律關系發生的。要想理解上市公司股權質押登記中出質人、質權人與證券登記結算機構之間的關系必須首先了解證券登記結算機構的法律地位。根據《證券法》的規定，證券登記結算機構承擔以開立賬戶和證券托管為基礎的各項職能，具有權利和義務的雙重屬性，正是在這個意義上，《證券法》使用了“職能”一詞，而非“職責”。證券登記結算機構的職能具有權利的屬性是因為，《證券法》規定，證券持有人所持有的證券在上市交易前，應當全部托管在證券登記結算機構，而且，證券登記結算采取全國集中統一的運營方式，只有證券登記結算機構能夠辦理上市證券的登記與托管。另一方面，正是因為只有證券登記結算機構能夠辦理上市證券的登記與托管以及以此為基礎的其他相關服務，證券登記結算機構就必須接受符合條件的申請人的有關服務申請，否則該申請人就喪失了接受服務的渠道，其合法權利將會受到限制甚至喪失，因此，辦理開戶、登記、托管并在此基礎上開展其他相關服務，是證券登記結算機構必須承擔的法定義務。基于對證券登記結算機構職能的理解，就上市公司股權質押登記來說，出質人、質權人與證券登記及結算機構之間形成了一種具有法定性的委托關系。一方面，證券登記結算機構必須接受出質人與質權人合法的登記申請，在這里，證券登記結算機構是受托人，受托事項是辦理質押登記；另一方面，在沒有法律對此委托關系有特別規定的情形下，這種委托關系應適用合同法乃至民法關于委托合同的規定。有了這樣的認識，對上市公司股權質押中，界定出質人、質權人與證券登記結算機構在登記中各自的責任就有了比較明確的思路。也正是基于這樣的認識，就可以很好的理解上市公司股權質押中《擔保法》第六十九條的規定“質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。”因為證券的無紙化以及證券的集中登記、托管，在上市公司股權質押中，保管質物的責任已不是質權人，而是證券登記結算機構。證券登記結算機構應當根據《證券法》的規定，履行其對證券登記資料的善管義務。 （二）登記在上市公司股權質押設定中的地位與問題 《擔保法》和《擔保法解釋》規定，登記是質押合同的生效條件，如果沒有登記，股權質押合同就不生效。 登記是質押合同生效的條件所引發的第一個問題是，這一規定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協助辦理登記手續，則債權人就可以起訴出質人違約，從而要求出質人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這里涉及到物權變動的一個根本性原則——原因（合同）與結果（物權變動）相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區分的態度。這樣，既有利于債權人保護，也避免滋生糾紛。 上市公司股權質押的設定不需要移轉出質標的的股權的占有，就證券無紙化而言，就是不需要把出質股權從出質人名下轉移到質權人名下。這使上市公司股權質押有點類似于抵押。根據民法的一般理論，質押應移轉標的物占有，即作為質權標的物的質物應從出質人那里移轉給質權人占有；而抵押不移轉標的物的占有，但需登記。這種不移轉占有而設定的質權，產生了許多意想不到的問題，使對移轉占有的考慮具有一定的必要性。 1、公示作用的弱化 根據傳統民法理論，對世性權利的變動涉及社會經濟秩序的穩定，事關重大，因此要有一定的外觀表象來體現這一變動，從而引起人們的關注與尊重，達致社會公信。這種外觀表象對于動產來說是占有的移轉，對于不動產來說是登記。譬如動產質權的生效需要出質人將出質動產移交質權人占有。股權質權屬于質權，按照傳統觀點，應以移轉占有為質權設定的生效要件，但是，《擔保法》和《擔保法解釋》沒有規定上市公司股權質押的設定需要移轉占有。由于質押登記的局限性，在上市公司股權質押中，公示的效力被弱化了。證券登記結算機構的登記雖然是一種公示方法，但是這種公示方法是有局限性的，因為并不是任何一個人都可以查詢證券登記結算系統的登記記錄，因此證券登記結算機構的登記僅具有有限的公示作用，如果質押登記又不采用凍結的方式的話，在出質人辦理股票出質后，又把出質股票賣掉，則雖然不知情的受讓人可以要求出質人承擔權利瑕疵擔保責任，但也易于滋生糾紛，并使法律關系復雜化。 2、留置效力的缺失 質權的效力之一便是，質權人于其債權受償前對其占有的質物有留置的權利，只要債權未受清償，質權人能夠拒絕一切人關于返還質物的請求。即使出質人將質物轉讓給第三人，也不影響質權的留置效力，質權人仍然可以拒絕受讓質物者的返還請求權。質權留置效力的意義在于質權人通過對質物的占有，使出質人產生一定的心理壓力，促使債務的履行。但是，對于上市公司股權質押來說，由于質權人并不實際占有質物，質權的留置效力也就無從體現。對此，《擔保法》第七十八條第二款試圖予以規制。該條規定：“股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。”這一點是《擔保法》中股權質押不同于動產質押的地方，因為《擔保法》及《擔保法解釋》沒有規定出質期間出質人不能轉讓質物。因而，《擔保法》第七十八條第二款的這一規定可以合理地解釋為是對股權質押因質權人不占有標的物而不具有留置效力的補救。但是，“股票出質后，不得轉讓，”這一法律規定該如何落實呢？對此，《擔保法》及《擔保法解釋》都沒有規定任何保障措施。上市公司股權質押雖然需要登記，但登記并不能等同于凍結。[1]因此，出質人在出質期間仍有賣出出質股票的可能。雖然證券登記結算機構對上市公司股權質押登記采取凍結的方式辦理，可以解決這一問題，但不能解決由此衍生出的所有問題。而且，目前證券登記結算機構這樣做也沒有法律根據。 3、質權保全的困境 《擔保法》第七十條規定：“質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。”這是質權的保全效力。對上市公司股權質押來說，質物有損壞或者價值明顯減少并足以危害質權人權利的情況，主要是股價波動的風險，在此情況下，質權人有權采取兩種措施：其一，要求出質人提供擔保；其二，緊急拍賣或者變賣出質的股權。第一種措施不是第二種措施的必然的前置條件。其中第二種措施如何實施是個問題。因為在我國現行的法律框架下，上市公司股權質押因登記而設定，出質股權仍然登記在出質人名下，質權人并不占有出質的股權，質權人難以處分出質的股權，這就使上市公司股權質權的保全在落實上困難重重。 4、質權行使中的尷尬 《擔保法》規定了質權人行使質權的三種方式：與出質人協議以折價的方式取得出質股權、依法拍賣出質股權、依法變賣出質股權。因為質押與抵押不同，向人民法院起訴不是質權行使的必經程序。對于質押來說，如果質押合同沒有規定質權的實行方式，而事后也沒有達成協議的，則質權人可以自行決定采取拍賣或者變賣的實行措施。但是，就上市公司股權質押而言，由于質權人并不占有質物，也即出質股權沒有移轉到質權人名下，質權人無法采取拍賣或者變賣的方式行使質權。這是否意味著，上市公司股權質押的實現，在出質人與質權人無法達成協議時，也必須通過向法院提起訴訟的方式實現？對上述問題的解決，必須通盤考慮，才能得出妥當的解決辦法。 5、移轉占有——一個一勞永逸的解決方法 實際上，對上市公司股權質押中因登記而產生的所有問題，都可以經由一個措施而解決，這就是質權的設定要移轉出質標的——股權的占有，對于無紙化股票而言，就是要在質權設定時把出質股權從出質人名下轉移到質權人名下。只有這樣才能真正使上市公司股權質押褪去“抵押”的外衣，回歸“質押”本色，從而一勞永逸地解決因登記而非移轉占有所產生的一切問題。關于這一點，《證券公司股票質押貸款管理辦法》已經做出了有益的嘗試。《證券公司股票質押貸款管理辦法》第十八條規定：“貸款人在發放股票質押貸款前，應在證券交易所開設股票質押貸款業務特別席位，專門保管和處分作為質物的股票。”第二十七條規定：“貸款人應在證券交易所開設股票質押特別席位（以下簡稱特別席位），用于質押物的存放和處分；在證券登記結算機構開設特別資金結算賬戶（以下簡稱資金賬戶），用于相關的資金結算。存放在特別席位下的股票的處分權和存放在資金賬戶資金的處分權均屬貸款人，未經貸款人同意，除法院以外的其他任何單位或個人均不得動用或凍結。”第二十八條規定：“證券登記結算機構應根據出質人的申請將出質股票轉移至貸款人特別席位下存放。”上述規定似乎有意使出質股權移轉占有。但是，因為《擔保法》已經對上市公司股權質押的生效條件做了明確規定，作為行政規章性質的《證券公司股票質押貸款管理辦法》無權作出變更性規定；同時，由于《擔保法》關于上市公司股權質押生效條件的規定屬于強制性規定，當事人不能通過協議另行規定。盡管如此，《證券公司股票質押貸款管理辦法》這樣的規定還是具有某種示范與啟發效應，應通過修改《擔保法》而規定，辦理上市公司股權質押的，應將出質股權從出質人的證券賬戶上轉移到質權人的證券賬戶上，從而實現質權人對出質股權的占有。 四、上市公司股權質押的擔保期限問題 《擔保法解釋》第十二條第一款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”可以認為，在當事人辦理質押登記時，登記部門要求登記一個擔保期間是不合適的，因此，《擔保法解釋》規定登記部門要求登記的擔保期間對擔保物權的存續不具有法律約束力，這樣的規定是合理的。但是，《擔保法解釋》規定當事人約定的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力，這一規定是不合理的。因為擔保物權是意定物權，是根據當事人的意思自治而設定的。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定，當事人不能在法律之外另行創設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分。意定物權與法定物權的一個重要區別就在于，除了法律有強制性規定以外，當事人可以對物權的有關內容作出約定。《擔保法》對擔保期限沒有強制性規定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第六十五條第（六）項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規定（如有《合同法》第五十二條規定的情形等）時，才導致無效。《擔保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規定也不具有現實的可操作性。因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規定，這個約定的擔保期間對質權的存續不具有法律約束力，質權仍然存在，那么，這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質人已經賣出出質的股票的情形下，質權是存在于出質股票的代位物——出質人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質權人根據物權的追及效力，輾轉而尋得原出質股票的現行持有人，而對其行使質權呢？無論何種情況，質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物——出質人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規定妥當的保全措施，這種情形下，如果有質權存在的話，這個質權也與債權無異，只是一種請求權而已，而這又如何能擔保債權的實現呢？如果質權人根據物權的追及效力而行使追及權，那么，因為股票的高度流通性，在質權人行使追及權時，原出質的股票已不知轉了多少次手，通過追及權的行使而使這多少次交易復原，這將是一種何等艱巨的工作啊！因此，可以說《擔保法解釋》的這一規定既不符合法理，也不現實。但也正是這樣的規定最容易使有關當事方無所適從。對證券登記結算機構來說，如果質押合同當事人約定了擔保期間，那么，證券登記結算機構是按照當事人約定的擔保期間辦理登記，還是置之不顧？如果證券登記結算機構不按照約定的擔保期間辦理登記，是否構成侵權?如果證券登記結算機構按照約定的擔保期間辦理登記,事后質權人又以《擔保法解釋》第十二條第一款的規定起訴證券登記結算機構，證券登記結算機構是否應承擔責任？在這個問題上，如果質押合同當事人約定了擔保期間，證券登記結算機構應告知當事人《擔保法解釋》第十二條第一款的規定，如果當事人執意要求按照約定的擔保期間辦理登記，則證券登記結算機構已盡了勤勉盡職的責任，不應再承擔任何法律責任。 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能！《中華人民共和國擔保法》第七十五條規定，依法可以轉讓的股份、股票可以作為權利質押的標的。隨著我國證券市場的發展，股權質押必將成為一種越來越重要的融資方式。就證券登記結算機構而言，隨著證券質押登記業務的增多，與此相關的法律問題也凸現出來。因此，深入研究與股權質押有關的法律問題，防范法律風險，使證券質押登記業務邁上一個新的臺階，已刻不容緩。 一、上市公司股權質押概述 上市公司股權質押是指出質人以其持有的上市公司股權為標的而設定的一種權利質押。出質人可以是作為融資一方的債務人，也可以是債務人之外的第三人。上市公司股權質押的實質在于質權人獲得了支配作為質押標的的股權的交換價值，使其債權得以優先受償。上市公司股權具有高度的流通性，變現性極強，是債權人樂于接受的擔保品。 質押以其標的物為標準，可以分為動產質押與權利質押。股權質押屬于權利質押。在法律適用上，上市公司股權質押首先適用法律關于股權質押及權利質押的規定；其次，適用法律關于動產質押的規定（《擔保法》第八十一條）；再次，作為擔保的一種，上市公司股權質押還要適用法律關于擔保的一般規定；最后，作為一種設定物權的民事活動，它還適用民法的相關規定。 在我國，股權質押擔保制度是由《擔保法》確立的。在此之前，《公司法》僅規定“公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的”（《公司法》第一百四十九條）。《股份有限公司規范意見》雖然允許設立股份抵押（見其第三十條），但是無論是質權還是抵押權，都屬于擔保物權，根據物權法定的原則，作為行政規章性質的《股份有限公司規范意見》能否創設物權存在疑問。這里應該說明的是，在《擔保法》頒布之前，我國民法不區分抵押與質押，而把二者統稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質押的概念。 《擔保法》第七十五條規定，“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第七十八條對此作了進一步的補充。在此，《擔保法》的表述值得商榷。因為《擔保法》所指的股份、股票質押既包括有限責任公司的股權質押，也包括股份有限公司的股權質押。在這一點上，有必要弄清楚我國《公司法》上股份與股票的用法與所指。在我國，《公司法》對有限責任公司股東的出資稱為“股東出資”或“股東的出資額”，股東出資的證明是“出資證明書”，對股份有限公司股東的出資才稱“股份”，“股票”則是指股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證，從未混同使用。股份與股票也不是一個層次上的概念，股票是股份的存在形式，股份則是股票的價值內涵，二者是一種表里關系，不能并列使用。《擔保法》不僅把“股份”與“股票”并列使用，而且從其第七十八條的規定來看，立法者意欲使股份指稱有限責任公司股東的出資，而用股票指稱股份有限公司股東的出資。這種表述欠妥。遺憾的是，2000年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）仍沿用了這一提法。 本文討論的主題是上市公司股權質押，對此，既可稱之為股份質押，也可稱之為股票質押，都不為錯，但是，既然作為權利質押的一種類型，稱之為股權質押似乎更為妥當。 二、作為質押標的的上市公司股權的適格性 《擔保法》第七十八條規定：“以依法可轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”《擔保法解釋》第一百零三條也規定：“以股份有限公司的股份出質的，適用《中華人民共和國公司法》有關股份轉讓的規定。以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效。以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”由此可知，上市公司股權質押的設定須具備三個條件：出質股權的依法可轉讓性、書面合同、登記。對于作為出質標的的上市公司股權的適格性問題,必須結合《公司法》等有關法律法規關于股份轉讓的規定討論，具體應分析如下幾個問題： （一）公司發起人、董事、監事、經理所持有的本公司股權的質押問題 《公司法》第一百四十九條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。”法律限制發起人股份轉讓是由于發起人是公司最重要的原始股東，負有公司設立之責任，限制其股份在一定期間內轉讓，既可以在一定程度上確保公司的健全與信譽，也可以維護公司與第三人的利益。限制公司董事、監事、經理持有的本公司股份的轉讓，其立法目的主要是為了防范內幕交易，因為公司董事、監事、經理是最重要的公司內幕人。但是，各國并不絕對禁止公司董事、監事、經理在其任職期間轉讓其所持有的本公司的股份，而是通過短線交易收益歸入制度達致這一目的，我國《股票發行與交易管理暫行條例》第三十八條的規定就是出于這一目的。但是,《公司法》的規定似乎走了一個極端，絕對禁止公司董事、監事、經理在任職期間轉讓其所持有的本公司的股份。這一規定也許在一定程度上影響了《證券法》的制定，《證券法》第四十二條有關短線交易收益歸入制度的規定未對公司董事、監事、經理進行相應規制。 總而言之，結合《公司法》第一百四十七條與《擔保法》第七十八條的規定，可以認為：發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得出質；公司董事、監事、經理持有的本公司股份，在其任職期間內不得出質。這一解釋雖然符合法解釋學上有關文義解釋的要求，但對于公司發起人、董事、監事、經理來說，則未免過于嚴苛。因為股權質押與股權轉讓僅僅存在著或然性聯系而非必然性聯系。股權質押并不一定意味著股權轉讓。只有當質押擔保的債權屆期未獲清償時，出質股權的轉讓才有可能變為現實。因此，為了充分發揮股權質押的融資功能，如果公司發起人或董事、監事、經理欲通過其所持有的本公司的股權質押融資，同時其債務的清償期分別在公司設立之日起三年之后和任期屆滿之后，則上述四種人可以和債權人訂立預約合同，該預約合同的主要內容是，該四種人承諾在法律限制的股權轉讓期屆滿后與債權人訂立股權質押合同。當然，如果董事、監事、經理不能確定其任職到時候必然會終止（如獲連任或延聘），則可以訂立附條件的預約合同。所附條件為停止條件，據此，當董事、監事或經理屆期不再擔任相應職務時，則該預約合同發生效力，否則，該預約合同不生效力。 （二）上市公司能否接受本公司的股票作為質押標的 我國《公司法》第一百四十九條第三款對此問題的回答是否定的。這是因為，我國《公司法》嚴格貫徹資本確定、資本維持、資本不變三原則。《公司法》禁止公司接受本公司的股票作為質權的標的，目的便在于貫徹資本三原則。因為一旦債務屆期而債務人不能清償時，公司可能因折價受償而取得本公司的股票，從而動搖資本三原則。但事實上，質權的實行除了折價受償外，還可以通過拍賣、變賣的方式進行。以拍賣或變賣的方式實行質權不會影響資本三原則的貫徹。當然，這樣做可能會引發內幕交易或操縱股價的問題，但也不能因噎廢食。總的來說，《公司法》的相關規定似乎顯得慎重有余而靈活不足。 （三）國有股的質押問題 《股票發行與交易管理暫行條例》第三十六條規定，國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準。基于此，以上市公司國有股權為出質標的設定質權，必須經過一定的審批程序。根據《財政部關于上市公司國有股質押有關問題的通知》（財企[2001]651號）的規定，這個審批程序是通過備案制度實現的。具體來說，以上市公司國有股質押的，國有股東授權代表單位在質押協議簽訂后，按照財務隸屬關系報省級以上主管財政機關備案，并根據省級以上主管財政機關出具的《上市公司國有股質押備案表》，按照規定到證券登記結算公司辦理國有股質押登記手續。這個通知對國有股質押還有如下限制：1、國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押；2、國有股東授權代表單位用于質押的國有股數量不得超過其所持該公司國有股總額的50%；3、以國有股質押所獲得的貸款資金，不得用于買賣股票等。 （四）對《公司法》第一百四十五條第三款規定的理解 《公司法》第一百四十五條第三款規定：“股東大會召開前30日內或者公司決定分配股利的基準日前5日內，不得進行前款規定的股東名冊的變更登記。”根據這一規定，是否意味著股東大會召開前30日內或者公司決定分配股利的基準日前5日內不能進行股份轉讓。并非如此，因為，這一條并沒有禁止股份在規定期間內的轉讓，只是轉讓后，受讓人的姓名或者名稱及住所無法記載于股東名冊。法律這樣規定的目的在于確定參加股東大會的股東或者可獲得股利分配的股東，如果股東名冊一直處于變動狀態，則參加股東大會的股東或者可獲得股利分配的股東就無法確定。《公司法》的規定似乎沒有考慮上市公司股票集中托管、登記的事實。在證券集中托管、登記的體制下，股東名冊是由證券登記結算機構而非上市公司生成。但即使如此也不妨礙股份公司置備股東名冊，只不過證券登記結算機構登記系統中股票持有人是變動不居的，而公司股東名冊中登記的“股東”是不變的，只有他們享有出席股東大會的權利或者領取股息的權利，但不能根據這個股東名冊上登記的股東的申請辦理質押，除非他們也是證券登記結算機構登記系統中登記的股票持有人。 （五）所有的上市流通股是否都可以辦理質押登記 在現階段，根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協商的結果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質，債權人也接受了這種出質，證券登記結算機構是否應為其辦理質押登記呢？因為證券登記結算機構是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業務的機構，如果證券登記結算機構不辦理這樣的質押登記，無異于堵塞了他們辦理質押登記的唯一渠道。這樣的結果，從小處說，不利于物盡其用，也與同股同權的法律要求相背離；從大處說，阻礙經濟的發展與市場的穩定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權，上市公司股權質押登記業務都應當全面展開。 三、上市公司股權質押登記的問題 （一）上市公司股權質押登記中出質人、質權人與證券登記結算機構的關系問題 登記雖然具有一定的法律意義，但是登記本身并不是一個法律行為，它只是一個事實行為，是質押合同的履行行為，但這個事實并不是憑空產生的，而是基于一定的法律關系發生的。要想理解上市公司股權質押登記中出質人、質權人與證券登記結算機構之間的關系必須首先了解證券登記結算機構的法律地位。根據《證券法》的規定，證券登記結算機構承擔以開立賬戶和證券托管為基礎的各項職能，具有權利和義務的雙重屬性，正是在這個意義上，《證券法》使用了“職能”一詞，而非“職責”。證券登記結算機構的職能具有權利的屬性是因為，《證券法》規定，證券持有人所持有的證券在上市交易前，應當全部托管在證券登記結算機構，而且，證券登記結算采取全國集中統一的運營方式，只有證券登記結算機構能夠辦理上市證券的登記與托管。另一方面，正是因為只有證券登記結算機構能夠辦理上市證券的登記與托管以及以此為基礎的其他相關服務，證券登記結算機構就必須接受符合條件的申請人的有關服務申請，否則該申請人就喪失了接受服務的渠道，其合法權利將會受到限制甚至喪失，因此，辦理開戶、登記、托管并在此基礎上開展其他相關服務，是證券登記結算機構必須承擔的法定義務。基于對證券登記結算機構職能的理解，就上市公司股權質押登記來說，出質人、質權人與證券登記及結算機構之間形成了一種具有法定性的委托關系。一方面，證券登記結算機構必須接受出質人與質權人合法的登記申請，在這里，證券登記結算機構是受托人，受托事項是辦理質押登記；另一方面，在沒有法律對此委托關系有特別規定的情形下，這種委托關系應適用合同法乃至民法關于委托合同的規定。有了這樣的認識，對上市公司股權質押中，界定出質人、質權人與證券登記結算機構在登記中各自的責任就有了比較明確的思路。也正是基于這樣的認識，就可以很好的理解上市公司股權質押中《擔保法》第六十九條的規定“質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。”因為證券的無紙化以及證券的集中登記、托管，在上市公司股權質押中，保管質物的責任已不是質權人，而是證券登記結算機構。證券登記結算機構應當根據《證券法》的規定，履行其對證券登記資料的善管義務。 （二）登記在上市公司股權質押設定中的地位與問題 《擔保法》和《擔保法解釋》規定，登記是質押合同的生效條件，如果沒有登記，股權質押合同就不生效。 登記是質押合同生效的條件所引發的第一個問題是，這一規定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協助辦理登記手續，則債權人就可以起訴出質人違約，從而要求出質人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這里涉及到物權變動的一個根本性原則——原因（合同）與結果（物權變動）相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區分的態度。這樣，既有利于債權人保護，也避免滋生糾紛。 上市公司股權質押的設定不需要移轉出質標的的股權的占有，就證券無紙化而言，就是不需要把出質股權從出質人名下轉移到質權人名下。這使上市公司股權質押有點類似于抵押。根據民法的一般理論，質押應移轉標的物占有，即作為質權標的物的質物應從出質人那里移轉給質權人占有；而抵押不移轉標的物的占有，但需登記。這種不移轉占有而設定的質權，產生了許多意想不到的問題，使對移轉占有的考慮具有一定的必要性。 1、公示作用的弱化 根據傳統民法理論，對世性權利的變動涉及社會經濟秩序的穩定，事關重大，因此要有一定的外觀表象來體現這一變動，從而引起人們的關注與尊重，達致社會公信。這種外觀表象對于動產來說是占有的移轉，對于不動產來說是登記。譬如動產質權的生效需要出質人將出質動產移交質權人占有。股權質權屬于質權，按照傳統觀點，應以移轉占有為質權設定的生效要件，但是，《擔保法》和《擔保法解釋》沒有規定上市公司股權質押的設定需要移轉占有。由于質押登記的局限性，在上市公司股權質押中，公示的效力被弱化了。證券登記結算機構的登記雖然是一種公示方法，但是這種公示方法是有局限性的，因為并不是任何一個人都可以查詢證券登記結算系統的登記記錄，因此證券登記結算機構的登記僅具有有限的公示作用，如果質押登記又不采用凍結的方式的話，在出質人辦理股票出質后，又把出質股票賣掉，則雖然不知情的受讓人可以要求出質人承擔權利瑕疵擔保責任，但也易于滋生糾紛，并使法律關系復雜化。 2、留置效力的缺失 質權的效力之一便是，質權人于其債權受償前對其占有的質物有留置的權利，只要債權未受清償，質權人能夠拒絕一切人關于返還質物的請求。即使出質人將質物轉讓給第三人，也不影響質權的留置效力，質權人仍然可以拒絕受讓質物者的返還請求權。質權留置效力的意義在于質權人通過對質物的占有，使出質人產生一定的心理壓力，促使債務的履行。但是，對于上市公司股權質押來說，由于質權人并不實際占有質物，質權的留置效力也就無從體現。對此，《擔保法》第七十八條第二款試圖予以規制。該條規定：“股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。”這一點是《擔保法》中股權質押不同于動產質押的地方，因為《擔保法》及《擔保法解釋》沒有規定出質期間出質人不能轉讓質物。因而，《擔保法》第七十八條第二款的這一規定可以合理地解釋為是對股權質押因質權人不占有標的物而不具有留置效力的補救。但是，“股票出質后，不得轉讓，”這一法律規定該如何落實呢？對此，《擔保法》及《擔保法解釋》都沒有規定任何保障措施。上市公司股權質押雖然需要登記，但登記并不能等同于凍結。[1]因此，出質人在出質期間仍有賣出出質股票的可能。雖然證券登記結算機構對上市公司股權質押登記采取凍結的方式辦理，可以解決這一問題，但不能解決由此衍生出的所有問題。而且，目前證券登記結算機構這樣做也沒有法律根據。 3、質權保全的困境 《擔保法》第七十條規定：“質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。”這是質權的保全效力。對上市公司股權質押來說，質物有損壞或者價值明顯減少并足以危害質權人權利的情況，主要是股價波動的風險，在此情況下，質權人有權采取兩種措施：其一，要求出質人提供擔保；其二，緊急拍賣或者變賣出質的股權。第一種措施不是第二種措施的必然的前置條件。其中第二種措施如何實施是個問題。因為在我國現行的法律框架下，上市公司股權質押因登記而設定，出質股權仍然登記在出質人名下，質權人并不占有出質的股權，質權人難以處分出質的股權，這就使上市公司股權質權的保全在落實上困難重重。 4、質權行使中的尷尬 《擔保法》規定了質權人行使質權的三種方式：與出質人協議以折價的方式取得出質股權、依法拍賣出質股權、依法變賣出質股權。因為質押與抵押不同，向人民法院起訴不是質權行使的必經程序。對于質押來說，如果質押合同沒有規定質權的實行方式，而事后也沒有達成協議的，則質權人可以自行決定采取拍賣或者變賣的實行措施。但是，就上市公司股權質押而言，由于質權人并不占有質物，也即出質股權沒有移轉到質權人名下，質權人無法采取拍賣或者變賣的方式行使質權。這是否意味著，上市公司股權質押的實現，在出質人與質權人無法達成協議時，也必須通過向法院提起訴訟的方式實現？對上述問題的解決，必須通盤考慮，才能得出妥當的解決辦法。 5、移轉占有——一個一勞永逸的解決方法 實際上，對上市公司股權質押中因登記而產生的所有問題，都可以經由一個措施而解決，這就是質權的設定要移轉出質標的——股權的占有，對于無紙化股票而言，就是要在質權設定時把出質股權從出質人名下轉移到質權人名下。只有這樣才能真正使上市公司股權質押褪去“抵押”的外衣，回歸“質押”本色，從而一勞永逸地解決因登記而非移轉占有所產生的一切問題。關于這一點，《證券公司股票質押貸款管理辦法》已經做出了有益的嘗試。《證券公司股票質押貸款管理辦法》第十八條規定：“貸款人在發放股票質押貸款前，應在證券交易所開設股票質押貸款業務特別席位，專門保管和處分作為質物的股票。”第二十七條規定：“貸款人應在證券交易所開設股票質押特別席位（以下簡稱特別席位），用于質押物的存放和處分；在證券登記結算機構開設特別資金結算賬戶（以下簡稱資金賬戶），用于相關的資金結算。存放在特別席位下的股票的處分權和存放在資金賬戶資金的處分權均屬貸款人，未經貸款人同意，除法院以外的其他任何單位或個人均不得動用或凍結。”第二十八條規定：“證券登記結算機構應根據出質人的申請將出質股票轉移至貸款人特別席位下存放。”上述規定似乎有意使出質股權移轉占有。但是，因為《擔保法》已經對上市公司股權質押的生效條件做了明確規定，作為行政規章性質的《證券公司股票質押貸款管理辦法》無權作出變更性規定；同時，由于《擔保法》關于上市公司股權質押生效條件的規定屬于強制性規定，當事人不能通過協議另行規定。盡管如此，《證券公司股票質押貸款管理辦法》這樣的規定還是具有某種示范與啟發效應，應通過修改《擔保法》而規定，辦理上市公司股權質押的，應將出質股權從出質人的證券賬戶上轉移到質權人的證券賬戶上，從而實現質權人對出質股權的占有。 四、上市公司股權質押的擔保期限問題 《擔保法解釋》第十二條第一款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”可以認為，在當事人辦理質押登記時，登記部門要求登記一個擔保期間是不合適的，因此，《擔保法解釋》規定登記部門要求登記的擔保期間對擔保物權的存續不具有法律約束力，這樣的規定是合理的。但是，《擔保法解釋》規定當事人約定的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力，這一規定是不合理的。因為擔保物權是意定物權，是根據當事人的意思自治而設定的。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定，當事人不能在法律之外另行創設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分。意定物權與法定物權的一個重要區別就在于，除了法律有強制性規定以外，當事人可以對物權的有關內容作出約定。《擔保法》對擔保期限沒有強制性規定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第六十五條第（六）項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規定（如有《合同法》第五十二條規定的情形等）時，才導致無效。《擔保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規定也不具有現實的可操作性。因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規定，這個約定的擔保期間對質權的存續不具有法律約束力，質權仍然存在，那么，這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質人已經賣出出質的股票的情形下，質權是存在于出質股票的代位物——出質人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質權人根據物權的追及效力，輾轉而尋得原出質股票的現行持有人，而對其行使質權呢？無論何種情況，質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物——出質人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規定妥當的保全措施，這種情形下，如果有質權存在的話，這個質權也與債權無異，只是一種請求權而已，而這又如何能擔保債權的實現呢？如果質權人根據物權的追及效力而行使追及權，那么，因為股票的高度流通性，在質權人行使追及權時，原出質的股票已不知轉了多少次手，通過追及權的行使而使這多少次交易復原，這將是一種何等艱巨的工作啊！因此，可以說《擔保法解釋》的這一規定既不符合法理，也不現實。但也正是這樣的規定最容易使有關當事方無所適從。對證券登記結算機構來說，如果質押合同當事人約定了擔保期間，那么，證券登記結算機構是按照當事人約定的擔保期間辦理登記，還是置之不顧？如果證券登記結算機構不按照約定的擔保期間辦理登記，是否構成侵權?如果證券登記結算機構按照約定的擔保期間辦理登記,事后質權人又以《擔保法解釋》第十二條第一款的規定起訴證券登記結算機構，證券登記結算機構是否應承擔責任？在這個問題上，如果質押合同當事人約定了擔保期間，證券登記結算機構應告知當事人《擔保法解釋》第十二條第一款的規定，如果當事人執意要求按照約定的擔保期間辦理登記，則證券登記結算機構已盡了勤勉盡職的責任，不應再承擔任何法律責任。 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