6名持刀歹徒沖進室內打劫，一歹徒將刀架在一人脖子上，另一歹徒見其沒有掏錢動作持刀砍下，被挾持者的弟弟見狀情急，端起座椅打掉了歹徒的刀，撿起刀與6名歹徒搏斗。幸運的是，他將刀插在了一名歹徒的身上，兩兄弟趁機得以逃脫險境。而這名歹徒不治身亡。試問，在這種情況下，兩兄弟是有罪還是有功？這并非虛構，乃是7月27日《法制日報》報道的去年8月16日晚發生于廣州的一起真實案例。當時被6名持刀歹徒圍攻的是沈洪武和沈洪文兩兄弟，兩人是外地到廣州的務工人員。日前，沈氏兄弟因“防衛過當”，被廣州市中級人民法院分別以故意傷害罪判處有期徒刑8年和6年。“法院認為，沈洪武和沈洪文采取的是正當防衛，但在防衛過程中，明顯超過必要限度，造成一人死亡，屬于防衛過當，其行為構成故意傷害罪。”真是“豈有此判”！面對持刀歹徒以2搏6，生命受到如此嚴重的威脅，如此局面下殺傷歹徒，竟然也是防衛過當？！正如專家分析的那樣，防衛意識與意志均形成于瞬息之間，面對歹徒的刀子，在如此短暫的時刻要求防衛人準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，對絕大多數人來說，都是無法完成的苛刻要求。是啊，除非有著特別超凡的武功，以2搏6根本不在話下，否則，在生死攸關的關頭，誰人能夠如此神定氣閑，“掂量”著不要對歹徒形成傷害？———或許只有佛祖才能做得到。但如果是警察遭到歹徒圍攻，同樣導致一名歹徒斃命的結果，將是何判？

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這是“正當防衛”，無罪。

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屬于正當防衛，我不同意所謂防衛過當的說法，此行為的做出，首先是其生命財產受到威脅、且犯罪正在進行中的情況下做出的，拾起歹徒掉落的刀具，歹徒并沒有因此放棄行兇的行動，殺死歹徒是在與歹徒搏斗的過程中。這些都屬于“正當防衛"的要件。我國以前確實有防衛過程中殺死歹徒就屬于防衛過當的說法，但是現在已經不完全是這樣了。我現在學法學，司法部的教材明確說明了這一點。

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正當防衛，如果歹徒不死，就是他死，

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正當防衛

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應該是正當防衛。

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應當屬于正當防衛

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兩兄弟屬于防衛過當，不是故意殺人，如果犯罪分子沒死，屬于正當防衛，警察也的是在生命或國家財產受到嚴重威脅的時候才能開槍刑法第２０條第１款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”刑法關于正當防衛的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。 根據刑法第２０條第２款的規定，防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛過當并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛過當應當根據行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應的刑法分則條文定罪。對于防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。故意殺人概述 本文主要討論故意殺人罪的構成要件、罪與非罪的認定，和類似犯罪（過失致人死亡罪、故意傷害罪、危害公共安全的犯罪等）的區別，罪數問題（注意強奸、搶劫、綁架等罪名與故意殺人罪的關系），以及故意殺人罪的預備、未遂、中止和既遂的判斷，轉化型故意殺人罪等。 一、故意殺人罪的歷史及國外相關立法 故意殺人罪是一種古老的犯罪，在原始社會時期，由于物質的匱乏，人們往往因為饑餓或復仇等種種原因而相互殘殺，這時候的殺人行為我們一般認為是人的一種自然屬性，是生物的生存競爭的表現，因此也就不存在所謂故意殺人的概念，這種狀態長一直持續到奴隸社會初期，隨著國家的出現，奴隸主貴族掌握政權，為了社會穩定和統治的需要，奴隸主當權者不得不開始限制這種肆意的殺人行為，但是由于當時的為了吃人和復仇、爭斗而殺人的現象過于普遍，所以在奴隸社會也僅對部分殺人行為作為了犯罪處理，根據我國《尚書·舜典》記載，因饑餓、復仇殺人不為罪，但第二次為吃人而殺人或第一次殺三人以上的，處“賊刑”，即死刑，到了夏朝的時候才開始出現類似殺人的罪名，春秋時期已經全面遏止隨意殺人了，凡隨意殺人者即處死刑，劉邦的“與父之約，法三章耳，殺人者死……”第一次將殺人作為罪名，唐律中則對殺人犯罪有了更為詳盡的規定，區分了謀殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺和過失殺六殺，其中謀殺又區分謀、已傷和殺死三種狀態，關于六殺的加重、減輕等情形也都有完備的規定。 綜合當今各國關于殺人的罪名，主要有謀殺、故意殺人、殺害尊親屬、殺嬰，受托殺人、教唆或協助自殺、過失致死等，如法國刑法典就有其中的謀殺、故意殺人、殺害尊長或殺嬰，毒殺、過失致死，而美國模范刑法典則包含其中的謀殺、故意殺人、教唆或協助自殺、過失致死。 我國在97年刑法修改的時候，保留了故意殺人罪這一罪名，最終沒有增加殺嬰罪，同時將原來的過失殺人罪改為過失致人死亡罪，其最高刑也從15年降到7年有期徒刑，使得罪名更加科學，法定刑更加符合實際。 二、概念特征和分類 故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為，成立故意殺人罪必須同時具備下面三個條件 1。實施了剝奪他人生命的行為，行為可以是積極的作為，也可以是消極的不作為，手段可以暴力，也可以是非暴力，可以利用工具，也可以是利用他人或動物。故意殺人罪的犯罪客體是他人的生命權，人的生命始于出生、終于死亡，殺死一個胎兒不構成殺人罪，而殺死一個嬰兒則構成，那么如何區分嬰兒與胎兒呢？理論上有“陣痛說”、“部分脫離母體說”、“完全脫離母體說”和“獨立呼吸說”，其中以“獨立呼吸說”最為客觀和實際，實踐中一般以助產醫師或產科醫生的鑒定為準；一個已經死亡的人也不能成為殺人罪的對象，關于死亡的標準理論上有“停止呼吸說”、“脈搏停止跳動說”和“心臟停止跳動說”，都各有自己的道理。但是人的死亡過程是一個復雜連續的過程，單獨看其中的一個點都難免有失偏頗，所以實踐中一般也是以醫生的鑒定結果為標準。 2。沒有法律的依據的非法行為，有合法依據的則不能成立故意殺人罪，如正當防衛中殺死不法侵害者、對死刑犯依法執行死刑等行為都不構成故意殺人罪。 3。主觀上是故意，否則是意外事件，也不能構成故意殺人罪。 4。主體是年滿14周歲的有刑事責任能力的人，精神病人由于沒有刑事責任能力，所以不能成為故意殺人罪的主體，但是對于間歇精神病人，判斷其在犯罪的時候是否處于發病期間則相當困難。 以上四個特征必須同時具備，缺乏其中任何一個，都不構成故意殺人罪。 故意殺人按不同標準可以有以下幾種分類 1。按行為方式可以有作為和不作為的方式，其中作為方式的故意殺人是最常見，如槍殺、刀殺、毒殺、將人從高處推下等，不作為方式的故意殺人比較少見，一般要求行為人對防止被害人的死亡負有特定義務為前提，這種責任或義務的形式或者基于身份、職務，或者基于先前行為。作為形式的故意殺人的社會危害性一般要大于不作為故意殺人的社會危害性。 2。按殺人行為人數的多少可以分為單獨殺人和共同殺人，我國刑法中的共同犯罪僅指共同故意犯罪，所以共同故意殺人中不包括共同過失和一個故意一個過失導致他人死亡的情形，但是可以包括一個直接故意和一個間接故意。共同犯罪的危害性一般大于單獨犯罪。 3。根據共同故意殺人中的分工不同可以分為實行行為和非實行行為，非實行行為可以是誘導、教唆、組織、幫助或提供工具等行為，利用無刑事責任能力的人實行殺人的是間接正犯，按故意殺人罪的實行犯處罰。 三、故意殺人罪的主觀方面 只能是故意，包括直接故意和間接故意，作為的殺人多數是直接故意，但也有部分是間接故意，不作為的殺人多數是間接故意，極少數是直接故意。犯罪的主觀方面包含認識因素和意志因素，直接故意在認識因素上要求行為人在行為前或行為時認識到自己的行為屬于剝奪他人生命的行為，在實踐中，這種判斷有的時候其實非常困難，例如，甲乙二人斗毆，過程中甲打乙一拳，乙倒地身亡，經查乙脾臟原先就有問題，不能承受外力重擊，這個時候判斷甲是否有殺人的故意，就取決于甲實現是否知道或應該知道乙身體上的這種狀況，如果知道，則對乙的死亡有認識，可以定故意殺人，否則可能是故意傷害或過失致人死亡。認識因素是必要前提，要發展為意志因素，還要求行為和結果之間有因果關系，即行為人希望或追求危害結果的發生，這樣才能構成殺人的直接故意，區分間接故意的最關鍵的因素是：“間接故意中的犯罪結果只是行為人預見到的而非追求的副產品。” 四、故意殺人罪的一些重點問題 1。正當防衛不是故意殺人，尤其注意刑法第20條的無限防衛權。 2。競技比賽中的事故一般只要不是故意傷害對方造成對方傷亡的不負刑事責任，更不能按故意殺人罪，但是在拳擊、武術等比賽中一方已經喪失競技能力，另一方繼續施暴，造成危害結果的應當負刑事責任。 3。區分不道德行為和其他較輕的犯罪，鄰里因為日常小事爭吵，一方小氣想不開自殺的，不能認為另一方故意殺人，即使有侮辱、誹謗行為的，也只能按侮辱罪、誹謗罪定罪。 4。區分故意傷害罪，故意傷害致死罪和故意殺人罪的結果、手段等方面都非常類似，關鍵要從使用的工具、打擊的部位、實施的時間、地點以及當事人雙方的關系、事件的起因等方面綜合判斷。 5。故意殺人未遂與故意傷害（重傷）的區分，同4。 6。故意殺人罪與搶劫罪，分三種情況，在搶劫中為搶劫財物造成被害人死亡的，按搶劫罪加重，在搶劫后怕告發等原因為滅口而故意殺人的數罪并罰，搶劫前殺人的，如果是為了搶劫而殺人，按搶劫罪加重，如果包含有其他目的而殺人，數罪并罰。 7。故意殺人罪與強奸罪，強奸造成被害人死亡的，按強奸罪加重，強奸后為滅口而殺人的，數罪并罰。 8。故意殺人罪與交通肇事罪，交通肇事后逃逸導致被害人死亡的，按交通肇事罪加重，交通肇事后又殺害被害人的，數罪并罰。 9。故意殺人罪與危害公共安全性質的犯罪的區別，以放火、爆炸、投放危險物質等手段殺人的，如果危及到不特定多數人的安全，則故意殺人罪與放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪等罪構成想象競合，從一重處罰，一般按相關的危害公共安全的犯罪處理，如果行為不足以危害公共安全的，按故意殺人罪處理。注意這里不特定多數人不是按人數的多寡來判斷，而是危害的對象是否特定，即使結果只殺死了一個人，這一個人也可能是不特定的人。 10。故意殺人罪與遺棄罪，看遺棄的時間、地點以及行為方式，例如將孩子遺棄在大街上就可能成立遺棄罪，而將孩子遺棄在荒山野林就可能構成故意殺人。 11。對于自殺類型的殺人犯罪也比較復雜有強迫自殺、誘騙自殺、幫助自殺、教唆自殺、相約自殺等，一般主觀上有非法剝奪他人生命，行為上有實行行為或幫助行為的，都成立故意殺人罪，只不過根據具體情況量刑不同。 12。故意殺人中的情節較輕一般指義憤殺人、激憤殺人、大義滅親、被害人請求等，最輕可以判到三年并適用緩刑，這也充分體現了刑法的預防和教育功能，以及罪、責、刑相一致原則和刑罰的國家專門機關的壟斷性。 13。一罪與數罪的劃分標準，理論上有“行為說”、“法益說”“犯意說”和“構成要件個數說”通說采用構成要件個數說，注意故意殺人罪經常會聯系到想象競合犯、連續犯、牽連犯和吸收犯的概念，要注意把握。 14。對故意殺人罪量刑的標準：從犯罪事實、犯罪性質、情節以及社會危害性和犯罪后的悔罪態度等方面綜合考慮。 五、故意殺人罪的犯罪形態（僅存在于直接故意） 1。既遂，理論上有“既遂結果說”、“既遂目的說”和“既遂要件說”，我國通說采用既遂要件說，實施了故意殺人的行為，發生了被害人死亡結果，就是故意殺人既遂，所以故意殺人罪是結果犯，被害人沒有死亡的就不是既遂。 2。預備，注意犯意表示不是犯罪預備。殺人行為著手前的準備工具，尋找被害人等行為都可能構成犯罪預備，但是一旦著手，則不可能再成立犯罪預備，這里的著手根據不同的殺人方式有不同的含義，需要具體問題具體對待，例如槍殺的著手就是舉槍欲射，刀殺的著手就是舉刀欲砍，毒殺的著手就是投毒完成等。 3。未遂，犯罪著手以后，由于意志以外的原因沒有得逞，被害人沒有死亡，是未遂，造成未遂的原因可能是客觀障礙，也可能是行為人自身的經驗、技術、能力不夠，還可能是認識錯誤。 4。中止，預備階段或實行階段（著手以后既遂以前），以為主觀原因自動放棄犯罪并有效的防止犯罪結果的發生，犯罪中止比較復雜，參見其他有關內容。 。

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不算西安今年就有相同案例，一對情侶大學生在外出期間遭兩名歹徒搶劫，女大學生情急之下使用提包里的水果刀刺中歹徒，歹徒在逃亡過程中死亡。當時定義的就是正當防衛。